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2022-08
视点 | 浅析股权转让中意向书、预约合同、本约合同之定性与效力
随着科技的迅猛发展和新兴行业的不断兴起，交易规模不断扩大，使得具有各种功能的交易形式日益多样化，实践中往往存在这样一种现象，当事人订立正式合同的条件尚未成熟，但各方又不想错失机会或承担风险，“要约-承诺”这种简单的缔约方式已无法满足市场主体的需求，意向书、预约合同此类意向性协议作为新时期下的缔约方式便应运而生。股权转让是一个复杂性、周期性长的过程，风险存在于交易的整个过程，因此磋商缔约的周期相对较长，双方为了锁定排他性谈判地位、争取更利于自己的合同条件，经常会签订框架协议、认购书、意向书、谅解备忘录、协商纪要等意向性协议，以实现最终签订正式股权转让协议的目的。意向性协议在股权转让中的主要应用场景包括交易双方尚需履行内部决策程序、目标公司存在不确定性、交易标的或交易程序存在限制以及交易事项尚需批准或登记等。 《民法典》第四百九十五条对预约合同的定义和效力作出了一般规定，但并未对意向性协议作出更多规定和解释。通常意向性协议中存在导致其丧失约束力的条款，例如“本协议不具有法律约束力”，此类条款往往代表双方均不希望受到该协议的约束，但某些情况下，意向性协议也具有一定的法律效力。实务中，名为意向性协议，也有可能会被认定为正式合同，本文将简要分析股权转让中意向书、预约合同和本约合同的定性与效力问题。 相关法律法规 《民法典》 第四百九十五条第一款规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。 第四百九十五条第二款规定：当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 第五百条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任： (一)假借订立合同，恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚信原则的行为。 焦点分析 （一）名为股权转让意向书的合同，是否可根据其内容认定为预约合同或本约合同？ 在股权转让过程中，当事人缔结契约通常存在三个阶段，分别是要约承诺前的磋商阶段、要约承诺中预定将来某一时刻订立正式合同阶段和要约承诺后最终签署本约合同阶段，意向性协议是随着交易过程复杂化出现的先合同状态，但根据合同的实质内容，名为意向书也可能被认定为不同的合同性质，因而影响到法律适用和对合同各方权利义务关系的认定。由于不构成预约的意向书和预约合同都表达了双方将来想要订立正式合同的意愿，实践中区分二者并不容易，通常来说，可以从以下两个方面认定意向书、预约合同和本约合同： 第一，合同目的。合同目的是整个合同的灵魂，合同目的的确定，对合同的签订、履行有着至关重要的价值和意义，这是契约自由的当然要求。意向书表达的是交易意愿，希望继续诚信磋商，一般会有“本意向书应视作仅为磋商之目的而订立的”等条款；预约合同目的在于确保合同主体订立本约，即将来某一时刻订立的正式合同，合同的主要内容就是在未来一定时间之内订立本约合同，通常合同目的不会直接表明，但会通过合同条款来表达该目的，例如“待双方签订正式股权转让协议后”；本约合同目的则在于成立具体的法律关系，即以受让方享受股权承载的标的公司的资产或某种特殊财产性权利，转让方取得相应对价为目的。 第二，合同内容的确定性和完备性。一般来说，意向书的交易内容并不确定，仅是双方谈判过程的记录，属于缔约过程的一部分，为进一步磋商提供参考，意向书要构成预约，就必须在合同条款中明示或者默示其拘束力；预约合同需确定交易对象和订立本约合同的时间，预约合同与意向书的区别之一在于预约合同的实体性条款必须满足明示或者默示的拘束力，而程序性条款必须满足足够的确定性；本约合同的交易对象、内容、期限等各项内容均确定且完备，一般在预约内容相对完备的情况下，理论上有“实为本约说”的观点，例如出现了具体交付标的物的安排，具备了股权转让的主要条款，且合同主体不再另行签订书面合同，而是直接履行的，则可以认定为构成本约合同。但是预约和本约的根本区别仍在于合同中对各方权利、义务内容的约定，如果合同中明确载明合同目的是将来订立本约合同，那么预约不能因内容确定完毕或已部分履行而定性为本约，而是应综合考虑合同内容、磋商行为以及履行事实判定本约是否成立。 总之，区分意向书、预约合同和本约合同的核心标准是当事人的意思表示，合同内容的确定性和完备性只是认定为预约的必要而非充分条件。 （二）违反股权转让中签订的意向书、预约合同和本约合同，分别应承担何种法律责任？ 股权转让意向书中合同主体承担诚信磋商的义务，一般不受法律约束，只能从缔约过失责任的角度来救济，通说认为，缔约过失责任的归责原则是过错责任原则，违反的是先合同义务，其责任形式只能是赔偿损失，且赔偿范围是信赖利益的损失，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还。 预约合同中合同主体应在确定时间内签订正式的股权转让协议，其约束力至本约订立后即终止，一方违反合同约定不履行订立本约合同义务时，其应当承担的法律责任在学界一般存在四个观点：必须磋商说、应当缔约说、区分说以及视为本约说。“必须磋商说”认为只要将来某时刻为签订本约进行了磋商，即为履行了合同义务；“应当缔约说”认为预约债务人负有订立本约的义务，债权人可诉请履行；“区分说”认为具体情况具体分析；“视为本约说”则认为上已具备本约要点的合同，应当直接视为本约。关于预约合同能否强制履行，目前学术界和实务界仍存在较大争议，司法实践中，多数法院不会直接判决当事人强制缔结正式的股权转让协议，主要是因为预约合同的目的在于未来签订正式合同，强制缔约可能违反了意思自治原则和契约自由精神。根据《民法典》第四百九十五条第二款之规定，守约方可以请求违约方承担预约合同违约责任，符合解除条件的，也可主张解除预约合同并赔偿损失。在股权转让中，预约合同违约产生的损失通常表现为：守约方为订立预约合同、准备订立本约合同所支付的费用以及已支付的定金、保证金或类似款项及其利息。但是事实上，很多当事人在预约合同中未约定违约金，权利人较难证明己方的实际损失，也难以证明双方之间的股权转让未能完成系对方违反诚信原则所致。 违反已经生效的股权转让合同，受让人有权要求交付股权并赔偿损失，转让人有权要求收取价款并赔偿损失。实践中，由于预约合同形式的多样性，其与本约合同也容易混淆，例如名称均为“股权转让协议”，基于实质大于形式的原则，也可能被认定为意向书、预约合同或本约合同，如果预约合同具备了本约合同的主要条款，还有可能转化为本约，此时守约方可要求违约方根据合同约定继续履行合同并承担违约责任。 相关案例 （一）最高人民法院(2015)民二终字第143号民事判决书 基本案情：2012年10月，载和公司与蓝鼎公司签订《股权转让意向书》，约定载和公司向蓝鼎公司转让其所持载和矿业公司51%股权，并在意向书签署之日起45日内完成股权转让正式协议的签署；同日，两公司签订《谅解备忘录一》，约定：《意向书》仅作为双方合作意向，其最终的履行，双方将另行签订正式股权转让协议作为依据；其后，蓝鼎公司向载和公司支付1亿元。 2013年4月，蓝鼎公司与载和公司签订《股权转让协议》，约定：载和公司转让载和矿业公司51%股权；两日后，双方又签订《谅解备忘录二》，约定前两日所签《股权转让协议》对双方不具有法律效力；此后，双方未再另行签订正式股权转让协议，蓝鼎公司向法院起诉要求载和公司返还1亿元预付款及利息；载和公司则称双方仍存在股权转让合同关系，要求继续履行合同。 一审法院（安徽省高级人民法院）认为：《股权转让意向书》是双方签约的意向性文件，对双方当事人不具有正式合同的法律约束力，《股权转让协议》系双方为落实《股权转让意向书》相关股权转让的内容而协商一致达成的正式协议。《股权转让协议》一经签订，即取代《股权转让意向书》而成为双方股权转让权利义务关系的依据，《股权转让意向书》亦因此而失效。后双方又签订《谅解备忘录》终止了《股权转让协议》的效力，故双方之间即不存在有效的股权转让合同关系。载和公司据此认为双方之间仍存在有效的股权转让合同关系的主张亦不能成立，据此判决蓝鼎公司胜诉。 二审法院（最高人民法院）认为：《股权转让意向书》中约定在意向书签署之日起45日内，双方按照意向书约定条款完成股权转让正式协议的签署，据此可判断该意向书为预约，是当事人之间约定将来订立本约的合同，其法律约束力主要体现在双方当事人应当基于诚实信用的原则，协商订立本约，对一审判决关于该《股权转让意向书》亦仅是双方签约的意向性文件，对双方当事人不具有正式合同的法律约束力的认定予以纠正；同时，对一审判决关于载和公司应当向蓝鼎公司赔偿利息损失的认定予以维持。 （二）最高人民法院(2018) 最高法民终813号民事判决书 基本案情：诺德公司于2014年2月与天朗公司签订《项目收购协议》，将HD49-1、HD49-2两地块住宅项目转让给天朗公司。2016年2月，起诉要求解除收购协议书。2016年6月，诺德公司与恒大公司签订《股权转让合同》，合同约定在签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，并将HD49-1、HD49-2地块作价出资分别成立项目公司A、项目公司B，并将两公司100%股权转让给恒大公司。合同对项目公司及项目地块的相关情况、具体操作程序、包干费总额及支付、双方的权利义务、违约责任等均作出明确约定。2016年12月，诺德公司向恒大公司送达《终止合同通知函》，2017年5月，恒大公司向诺德公司寄送《要求尽快履行合同通知函》，恒大公司遂起诉诺德公司继续履行《股权转让合同》，赔偿违约金5000万元，并赔偿损失24186万元。 一审法院（浙江省高级人民法院）认为：根据《股权转让合同》约定，诺德公司同意在解除收购协议书后，将HD49-1、HD49-2地块作价出资成立项目公司A、B，此为恒大公司受让对应项目公司股权的先决条件，同时，合同还约定，本协议签订后3个月内，诺德公司负责解除收购协议书，“先决条件”、“3个月”应是双方当事人对相关股权转让的前提条件以及相关收购协议书解除的期限作出的约定，而非当事人对案涉股权转让合同生效条件作出的约定，因此该合同合依法确认有效。关于诺德公司主张的案涉合同已经解除，因为恒大公司要求明确回函不同意解除，且无法定解除事由，故该主张并不成立。据此判决诺德公司支付恒大公司违约金5000万元，并赔偿恒大公司损失10000万元。 二审法院（最高人民法院）认为：诺德公司在二审中主张，诺德公司与恒大公司签订的《股权转让合同》系附本约主要条款的预约合同。根据民法基本原理和司法实践中的一贯认识，预约和本约的区分标准，应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。首先，从当事人合同约定的内容来看，案涉《股权转让合同》以项目公司股权为转让标的，在合同签订之时，项目公司A、B均尚未设立，双方均无非常确定的把握；其次，从合同中关于交易操作程序的约定来看，即便诺德公司完成了协议约定的先决条件，交易是否能够完成也存在不确定性，而是取决于恒大公司在尽职调查完成后是否以书面形式确认继续履行。第三，案涉《股权转让合同》虽然约定了恒大公司单方决定是否继续履行的权利，这一单方决定的权利仅能归结为系债权请求权的约定，并不能设定有选择权契约中的形成权，且合同价款等内容也未确定，即便恒大公司在尽职调查完成后同意继续交易，双方对价款仍然存在继续磋商的空间。据此，该合同性质应当认定为预约合同，合同签订后，当事人双方均负有积极促成交易完成、缔结本约合同的义务。本案中，恒大公司除了订立预约合同所支付的费用外，并未向诺德公司支付任何款项，亦未就案涉项目进行任何投入或其他付出，且在本案中不能提供任何证据证明其
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视点 | 浅谈债权人对网签至其名下房屋是否享有所有权或优先受偿权
近几年因新冠疫情等的影响，经济下行压力持续加大，许多中小企业面临融资难的问题，有的甚至采取“非常规”渠道进行融资。比如部分中小房地产企业在房屋开发过程中资金紧张，但其开发的房屋还不具备办理产权证条件，这些企业通过采取将开发的房屋网签或预告登记至出借人名下提供担保的方式进行融资。具体操作方式一般为债务人与债权人签订《商品房买卖合同》，约定将债务人的房屋出售给债权人，并将该《商品房买卖合同》进行网签备案；债权人不向债务人支付购房款，债务人也不向债权人交付房屋；而且通常不具备办理预告登记的条件。如果债务人不能偿还到期债务，作为债权人的出借人是否有权主张房屋所有权或对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权呢。该问题主要涉及让与担保是否成立，下面笔者结合最高人民法院的相关判例进行分析。 一、让与担保制度的相关规定及构成分析 让与担保的概念在司法实务中已长期存在，相关规定先出现在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》（以下简称《民间借贷司法解释》）第二十四条；后《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第71条第一次完整的对让与担保的性质、效力及优先性作出了规定；此后《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）对《九民会议纪要》中的让与担保制度做了进一步优化、完善。 《民间借贷司法解释》第二十四条规定：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。 《九民会议纪要》第七十一条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。 《担保制度司法解释》第六十八条第一款规定：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。 通过上述规定可知让与担保成就的两个前提条件：一是，让与担保须将财产的所有权转移至债权人名下；二是，债务人或者第三人与债权人之间达成用债务人或者第三人所拥有的财产来对债务人所负债务到期履行设定担保意思表示的合意。 二、针对提供“担保”的房屋，只办理网签备案未办理预告登记的不构成让与担保，债权人不享有所有权和优先受偿权 笔者搜集整理了一批近期最高人民法院作出的相关裁判文书，现将裁判要旨归纳如下： （一）蔡日东、怀化金顺房地产开发有限公司物权确认纠纷案【（2021）最高法民申1697号】 裁判要旨：让与担保需要债务人或第三人与债权人达成合意，并且债务人或第三人要对所提供财产享有所有权，而房屋的网签备案并非所有权的变更，并不产生让与担保的法律效果。 （二）崔学伟与重庆宝狮置业有限公司普通破产债权确认纠纷案【（2020）最高法民申6918号】 裁判要旨：对案涉房屋享有担保物权的前提是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转至债权人名下。虽然就案涉房屋办理了网签手续，但案涉房屋既未变更登记至债权人名下,也未办理担保物权登记手续，债权人对案涉房屋不享有优先受偿权。根据企业破产法第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。作为普通破产债权人，无权请求债务人向其交付房屋并办理过户手续。 （三）陈亮与中信信托有限责任公司、昆山红枫房地产有限公司案外人执行异议之诉案【 (2016)最高法民终369号】 裁判要旨：以房屋买卖形式保证借贷债权的实现时,因双方缺乏真实的房屋买卖关系意思表示,在没有举示借贷关系转化为房屋买卖关系的相应证据的情况下,即使双方已经办理房屋预售网签备案,该房屋买受人也不能据此主张排除对该房屋的强制执行。 （四）都匀经济开发区金信源小额贷款股份有限公司、谭家勤民间借贷纠纷案【(2020)最高法民再90号】 裁判要旨：为借款设立的以房屋买卖并办理预售登记备案的担保系非典型担保而非让与担保，不产生物权优先效力。让与担保的设立需要不动产已经完成权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。但是，本案中案涉房屋仅仅是预售备案登记在平靖和泰德公司名下，并未完成房屋所有权变动，该种关系不属于让与担保。 通过最高人民法院上述裁判文书可以看出，最高人民法院观点是明确的，即：债务人仅将房屋网签备案到债权人名下提供担保，并不产生让与担保的法律效果，债权人对案涉房屋既不享有所有权，也不对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权。对此有部分人员可能会产生疑问，为何《民间借贷司法解释》第二十四条又作出了“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，…… 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”的规定，根据该规定“网签”人是否对房屋拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权呢，出现该疑问是因为对上述规定理解的不够全面和透彻。因为《民间借贷司法解释》第二十四条并未赋予借款人（即债权人）对买卖合同标的物享有优先权，双方买卖合同的约定并不能产生对抗第三人的物权效力，债权人虽有权请求对买卖合同项下财产进行拍卖、变卖，买卖合同指向的债权人并无优先受偿权。也就是如果该房屋遭到了法院财产保全、执行，或者债务人如果是公司法人且进入了破产清算程序，或者该房屋已实际另售他人，或者有成立在先的买卖合同等情形下，该种仅对房屋办理网签进行所谓的“网签担保”并不具备法定排他性与优先受偿性。 例如上述第四个案例，即(2020)最高法民再90号民事判决书认定：“金信源公司和华盛公司该种交易模式，符合《民间借贷司法解释》第二十四条规定的情形，据此确认华盛公司与案外人泰德公司及平靖签订《商品房买卖合同》并将商品房办理预售备案登记在案外人名下为债务提供担保的行为在各方之间成立非典型担保，金信源公司可在匀海公司未按期偿还案涉1650万元债务的范围内有权申请拍卖华盛公司提供备案登记的案涉82套商品房，就其所得价款实现债权。”该判决虽然认可“网签担保”属于非典型担保，但明确“非典型担保而非让与担保，不产生物权优先效力”。 三、针对提供“担保”的房屋，办理了预告登记的是否不构成让与担保，是否享有优先受偿权存在一定争议 笔者整理归纳了几个认定构成让与担保的相关判例要旨，并做分析如下： （一）曾福元、湖南新国置业发展有限公司合同纠纷案【（2019)最高法民再304号】 裁判要旨：若担保物已经实际交付予债权人或担保物已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，则根据“举重以明轻”的解释规则，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。新国公司与曾福元成立借贷法律关系后另行以《商品房买卖合同》办理预购商品房预告登记的行为，实质构成让与担保合同法律关系。 （二）方萍因与纪忠恩、辽阳市隆德房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案【(2019)最高法民申1832号】 裁判要旨：方萍认可其与隆德公司签订案涉商品房买卖合同系为担保隆德公司向其借款1000万元的债务履行，即双方的真实意思表示系以案涉房屋为双方之间的借款提供担保，方萍并非案涉房屋的真实买受人，双方不存在真实的房屋买卖关系，而系担保法律关系。担保权人可以通过对担保物的拍卖变卖价款参与分配、主张优先受偿维护自己的合法权益，但不能排除强制执行。 （三）湖南娄底市剑成置业有限公司、李小玲破产债权确认纠纷案【（2019）湘民终870号】 裁判要旨：剑成公司和李小玲签订了《商品房买卖合同》，对案涉15套房屋办理了预告登记后，剑成公司不能将案涉房屋再行出售或者设置其它权利，故该预告登记具有排他效力，起到了一定的财产权利变动的公示作用。现湘华公司到期没有清偿债务，债权人李小玲可以参照法律关于担保物权的规定对案涉房屋处分所得享有优先受偿权。 通过上述判例能够解读出将提供担保的房屋办理预告登记后，虽然债权人对案涉房屋不享有所有权，但对案涉房屋处分所得享有优先受偿权。但是部分学者和实务工作者对此持有不同观点，认为完成财产权利变动是让与担保的构成要件之一，只有满足让与担保的全部构成要件才能称之为让与担保。参考不动产抵押权预告登记制度，上述情况也不够成让与担保，即不动产抵押权预告登记尚且不能产生抵押权设立的法律效果，不能产生债权人对抵押物享有优先受偿权的法律效力，举重以明轻，参考不动产抵押合同，即使做了预告登记，也不产生所有权变动效力。房屋预告登记并不同于房屋产权登记，并未使房屋所有权变更登记至债权人名下，即使办理了预告登记也不构成让与担保，出借人（债权人）不能凭此对买卖合同标的物的拍卖、变卖、折价款优先受偿。 通过上述分析可以看出，在民间借贷领域中广泛存在的“网签担保”并非我国法定物权担保操作方式，用该种方式提供所谓“担保”，对出借人（即债权人）而言难以实现担保的作用，出借人应当充分考虑其中的风险，并谨慎对待。</中华人民共和国民法典>
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一、帮助行为正犯化的概念解读 “帮助行为正犯化”一词在我国的刑法条文中并没有相应的表达，其是在德日刑法语境下而生。德日刑法的帮助行为正犯化类似于我国刑法中的“从犯主犯化”。一方面，我国的主、从犯法律条文规定在刑法第26条、第27条，其条文中“在共同犯罪中起主要作用的是主犯”“起次要作用或辅助作用的是从犯”具有定罪功能，而“按照集团所犯的全部罪行处罚”“应当从轻、减轻或者免除处罚”具有量刑功能。但是在定罪条文中却使用的“主要的”“次要的”“辅助的”等词汇，这一类词汇具有模糊性、不确定性特征，导致在具体的定罪时出现不确定的偏差。若直接按照我国的主从犯概念，将在共同犯罪中起次要作用的帮助行为按照从犯处罚，仍然无法解决共同犯罪中的事实归属分配问题。共同犯罪解决的是事实归属问题，即犯罪行为由哪些人承担的问题，而量刑解决的是责任大小问题。在还没有将所有的犯罪事实放到一起，将犯罪事实归属于各行为人，以完成准确定罪之前，就直接运用主从犯理论讨论量刑问题，极易导致判决不公的现象发生。 而德日刑法中“共犯正犯”概念以构成要件为分类标准，即直接实施构成要件行为的是正犯，间接实施构成要件的是共犯（教唆犯和帮助犯），“共犯正犯”以构成要件区分的明确特征，就消除了我国刑法中以“主要的”“次要的”“辅助的”等词汇分类而带来的不确定性。我国刑法语境中的“主犯从犯化”概念虽既兼具定罪、又兼具量刑功能，但是在实际使用过程中，其定罪功能往往被“正犯共犯”功能所替代，以构成要件为核心，将所有的符合犯罪构成的行为归纳为正犯，将对正犯有加功、助力的行为归纳为共犯，在此基础上对参与犯罪行为的所有人根据分工情况、参与程度划分为主犯、从犯。如此看来，先使用正犯共犯概念完成定罪，再使用主犯从犯概念完成量刑，“正犯共犯、主犯从犯”二者得兼，帮助行为正犯化,即我国的“主犯从犯化”既使用“正犯共犯”作为定罪功能，又使用“主犯从犯”作为量刑功能，是对共同犯罪定、量刑的完美解决。 二、帮助行为正犯化的立法实践基础 (一)1997年刑法中帮助行为正犯化的体现 帮助行为正犯化的罪名高达48个之多，主要集中在公共领域犯罪。通过对帮助行为正犯化的立法原因进行分析，发现该立法现象大多是为弥补新型的、对社会具有严重法益侵害性行为的立法空白。在帮助行为没有被正犯化之前，有的犯罪可通过共同犯罪理论惩处，只不过面临着侦查难，取证难以及罪刑不适应的问题，所以给予其正犯化的地位，提高其法定刑；还有一部分犯罪行为是因为在新的时代环境下，帮助行为具有独立性，且其在犯罪中造成的法益侵害性与社会危害性甚至比正犯更加严重，为更好的规避此种犯罪的发生，所以立法上将其作为正犯入罪。下面将详细阐述帮助行为正犯化的立法规律。 三、帮助行为正犯化的立法规律总结 （一）正犯化现象主要存在妨害社会管理秩序领域中 帮助行为正犯化法律条文主要分布在妨害社会管理秩序罪一章中，总共26个，占据整个帮助行为正犯化立法罪名的50％以上，社会管理秩序成为刑法帮助行为正犯化的主要关注方向之一，足见刑法对社会法益保护之重视。 平稳的社会安全、良好的社会秩序是人们赖以生存的环境，也是人们提高生活幸福指数的重要外在保障。社会秩序的混乱、不稳定会严重影响人民的生活。社会法益面对整个社会，其具有共有性、超个人法益性等特点。有了对社会法益的维护，个人法益才会处于安全的外部环境中，个人法益会得到进一步的保护。维护社会法益是保护个人法益的前提，个人法益的保护是维护社会法益的结果，两者相辅相成，浑然天成。将社会管理秩序中相关犯罪的帮助行为通过正犯化的形式提升为正犯，及时惩治犯罪，既能为人类的生存营造一个安宁、有序的社会环境，也能减少社会犯罪对个人犯罪的影响，斩断社会犯罪滋生个人犯罪的链条，减少个人犯罪的发生，从而营造良好的社会秩序。 (二)正犯化行为主要存于“链条化”犯罪中 “链条化”犯罪前后一体化，链条上的环节之间相互联系，但又环节独立，链条前面行为的完成为后面的行为做好铺垫，助力后面环节的顺利实施。以资助危害国家犯罪为例，该行为一般与其他危害国家犯罪行为有密切的联系，前者行为是后者行为的内在动力，后者行为是前者行为的必然结果，前后一体化，链条化。为了减少危害国家安全的犯罪行为的发生，将犯罪链条前端有较大法益侵害性的资助行为规定为犯罪；再如运输假币罪，运输行为与制造、出售、购买假币的行为已经形成一套具有程式化的犯罪流程；再如洗钱罪与毒品、黑社会性质组织等犯罪之间，洗钱罪是这些犯罪的下游犯罪，是其必然结果，而洗钱罪的存在也会滋生上游犯罪的发生；再如针对珍贵濒危的野生动物犯罪，当前已逐渐形成了捕杀—收购—出售的犯罪链条，而运输行为又是实现犯罪链条必不可少的帮助行为，若无运输行为，就无法实现收购、出售行为，则捕杀行为将变得毫无意义。还有诸多其他犯罪，每个犯罪环节都关联其他环节，若缺乏任何环节，整个犯罪行为将不复存在。一般来说，前面的行为滋生后面行为的发生，而后面的行为为前面的行为提供广阔的市场，也助长前面行为的发生。而帮助环节，更是将前后几个行为贯穿起来，促成整个犯罪的实现。故在“链条化”犯罪中，每个环节的作用都举足轻重，单独将链条犯罪中的某一个环节规定为犯罪，提升为正犯，都有利于遏制其他环节犯罪行为的发生。 （三）正犯化行为由“辅助性”变成“主导性”作用 在共犯领域中，帮助行为发挥促进作用，其依赖、加功正犯的行为并产生法益侵害性，其作用和社会危害性均小于正犯。而在正犯化的立法中，帮助行为虽连接其它犯罪行为，但其本身具有独立性，其可以不依赖其他行为产生犯罪性。帮助行为在犯罪过程中发挥主导性作用，决定整个犯罪结果，帮助行为具备独立的法益侵害性。以帮助信息网络犯罪活动罪为例，其帮助对象从传统犯罪的“一对一”特征变成了“一对多”的特征，帮助对象的不特定性无限的扩大了损害后果的发生，使帮助行为的法益侵害性成几千万倍、几亿倍的扩大，社会危害性聚拢、强化，从而使其具备独立的法益侵害性，甚至超过了正犯。如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，提供网络系统漏洞的人和根据网络系统漏洞编写木马软件的人往往是具有不同专业分工的人员，这些人员之间也不存在犯罪的意思通谋，前后行为相互独立，互不依赖，不成立共犯，但是前后行为又都具备巨大的法益侵害性，故将其正犯化，给予处罚，避免处罚上的漏洞。 四、小结 帮助行为正犯化立法在我国立法实践中已大量存在，并有不断扩大之趋势，在传统犯罪模式下，帮助犯一般作为“从犯”，在量刑时比照主犯从轻、减轻或免除处罚。但在新型犯罪形式下，帮助犯在共同犯罪中的产生的独立法益侵害性远远大于正犯，为做到罪刑相适应，将其正犯化，给与正犯的法律地位，故帮助行为正犯作为一种立法现象，具有一定的合理性。
2022-08-03
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关于金融不良债权转让后受让人能否主张转让之后的利息，在实践中存在争议。一种观点认为，金融不良债权的转让，应参照普通债权转让的法律规定及裁判规则认定。另一种观点认为，金融不良债权的转让必须区别与普通债权转让，受让人不能主张转让日之后的利息。 案情简介 2018年11月21日，吉林银行股份有限公司吉林江北支行（以下简称吉林银行吉林江北支行）与被告众诚分离机械公司签订借款合同，借款期限为1年，自2018年11月21日至2019年11月20日。 2018年11月21日，被告贯通融资担保公司、百德机械公司、韩哲、孙晓明与吉林银行吉林江北支行分别签订编号为吉林银行股份有限公司吉林江北支行2018年小企保字第29-1号、29-2号、29-3号《保证合同》，自愿为被告众诚分离机械公司借款合同项下全部借款本息及费用的履行承担连带保证责任。 2020年12月3日，吉林银行股份有限公司（以下简称吉林银行）与中国长城资产管理殷份有限公司吉林省分公司（以下简称长城资产公司吉林分公司）签署《吉林银行2020年（第三次）不良资产批量转让（1包）协议》，将吉林银行吉林江北支行对被告众诚分离机械公司、贯通融资担保公司、百德机械公司、韩哲、孙晓明的全部案涉债权转让给长城资产公司吉林分公司，由长城资产公司吉林分公司支付转让价款，并于2020年12月25日在《金融时报》刊登了吉林银行股份有限公司与中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司债权转让暨债务催收联合公告对案涉债权进行了催收。 2021年3月12日，长城资产公司吉林分公司将案涉的全部债权转让给了原告，并签署了《中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司与上海呈帆企业管理合伙企业（有限合伙）债权转让协议》，原告支付了转让价款，并于2021年4月14日，在《金融时报》刊登了中国长城资产管理殷份有限公司吉林省分公司与上海呈帆企业管理合伙企业（有限合伙）债权转让暨债务催收联合公告对案涉的债权进行了催收。 相关规定 最高人民法院〔2009〕19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（2009年4月3日发布）：“九、关于受让人收取利息的问题，会议认为，受让人向国有企业债务人主张利息的计算基数应以原借款合同本金为准；受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。但不良债权转让合同被认定无效的，出让人在向受让人返还受让款本金的同时，应当按照中国人民银行规定的同期定期存款利率支付利息。十二、关于《纪要》的适用范围，会议认为，在《纪要》中，国有银行包括国有独资商业银行、国有控股商业银行以及国有政策性银行；金融资产管理公司包括华融、长城、东方和信达等金融资产管理公司和资产管理公司通过组建或参股等方式成立的资产处置联合体。国有企业债务人包括国有独资和国有控股的企业法人。受让人是指非金融资产管理公司法人、自然人。不良债权转让包括金融资产管理公司政策性和商业性不良债权的转让。政策性不良债权是指1999年、2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或者财政担保的商业票据形式支付收购成本从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购的不良债权；商业性不良债权是指2004年至2005年上述四家金融资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。 最高人民法院关于如何理解最高人民法院法发（2009）19号《会议纪要》若干问题的请示之答复（2009年9月25日 [2009]民二他字第21号）“云南省高级人民法院：你院《关于如何理解最高人民法院法发（2009）19号＜会议纪要＞若干问题的请示》收悉。经研究，答复如下：我院于2009年4月3日发布的法发（2009）19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）所要解决的问题实质是如何解决和化解计划经济时期形成的历史遗留问题。其主要目的在于规范金融不良债权转让行为，维护企业和社会稳定，防止国有资产流失，保障国家经济安全。根据《纪要》的精神和目的，涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷案件，亦应参照适用《纪要》的规定。” 最高人民法院《关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全额债权的请示的复函》（2013）执他字第4号“湖北省高级人民法院：（1）非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权能否在执行程序中向非国有企业债务人主张受让日后利息的问题，应当参照《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的精神处理。（2）根据《纪要》第12条规定，《纪要》不具有溯及力。《纪要》发布前，非金融资产管理公司的机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权，或者受让的金融不良债权经生效法律文书确定的，发布日之前的利息按照相关法律规定计算；发布日之后不再计付利息。《纪要》发布后，非金融资产管理公司的机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权的，受让日之前的利息按照相关法律规定计算；受让日之后不再计付利息。” 法律分析 本案中债权属于金融不良债权，该金融不良债权转让后，受让人能否主张转让之后的利息？ 根据《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第九条规定，受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。同时，《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第十二条关于该纪要的适用范围有明确的规定，纪要涉及的司法政策有其特定历史背景，系针对特定时间阶段发生的，针对特定主体的金融不良债权转让行为作出的特殊规定。结合本案事实，本案债权转让发生时间为2020年、2021年，吉林银行将债权转让至长城资产公司吉林分公司，长城资产公司吉林分公司于2021年3月，又将债权转让至上海呈帆合伙企业，其具体形式与发生时间均不属于《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》中规定的政策性不良债权，无法适用《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的规定，因此原告受让债权后有权要求被告众诚分离机械公司按照原合同内容之规定给付借款利息及逾期付款利息。 律师提示 金融不良债权的受让人在收购金融不良债权时，应特别注意金融不良债权的相关主体及时间，以便确定合理的收购价格，避免向债务人主张利息得不到支持。
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引言 我国《刑法》第二百零五条规定了虚开增值税专用发票罪，从法律用语上来看，凡是“虚开增值税专用发票”的，即可构成本罪，将此种犯罪构成要件的类型界定为了行为犯。剖析本罪的立法目的，在于惩治虚开增值税专用发票骗取国家税款的行为，以保护两个重要的法益：国家对于增值税专用发票的管理秩序及国家的税收权。早期的司法实践中，犯罪分子虚开增值税专用发票通常是为了骗取国家税款，本罪法律条文用语的表达与罪犯的实际行为是不谋而合的。随着经济社会的发展，实践中出现了大量不以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票的行为，便造成了法律规范所保护的法益与实际行为所侵犯的法益产生偏差，从而难以虚开增值税专用发票罪定罪处罚的情形，也引起了理论界针对此罪究竟为行为犯还是目的犯、危险犯的争议。 一 虚开增值税专用发票罪相关法律文件 1996年最高法发布《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》，明确规定“虚开增值税专用发票”的行为包括：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。该解释同时规定，“虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5千元以上的，应当依法定罪处罚。” 2002年最高法发布《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第三条、第四条、第五条均提及“骗取国家税款”、“造成国家税款损失”的关键要素，即为法律所保护的国家税收权之法益。 2015年《最高人民法院研究室〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》指出，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票，不属于虚开增值税专用发票。即便行为人之间不存在挂靠关系，但行为人存在实际经营活动，无骗取税款的主观故意，未造成国家税款损失的后果，也不宜认定为虚开增值税专用发票。 2020年《关于印发<最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见>的通知》中提到，要依法慎重处理企业涉税案件，把握一般违法行为与以骗取国家税款为目的的犯罪的界限。企业具有实际经营活动，为了虚增业绩、融资贷款等目的，且未造成国家税款损失的，不属于虚开增值税专用发票罪。 二 虚开增值税专用发票罪实务案例与裁判要旨 （一）张某强发回重审无罪案 【最高人民法院发布：人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)】 案情概要：2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。 裁判要旨：最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。 （二）王超再审改判无罪案 【(2021)鲁刑再4号】 案情概要：原审被告人王超系甲公司职工，同时也有自己的货车经营运输业务。其从甲公司承揽运输业务，给乙和丙公司运输油井水泥。因为结算运费需要为乙公司和丙公司出具具有抵扣税款功能的运输发票，起初被告人王超从税务机关开具发票，开票税率为5.8%。自2010年6月至2010年12月，到郭某开办的丁公司陆续开具2396828元的运输发票，丁公司根据开出的运输发票的票面金额向沂源地税部门缴纳税款，王超向该公司按4.6%交纳开票费。王超后将这些运输发票交与乙公司和丙公司，乙公司和丙公司用上述发票抵扣税款167777.96元。 裁判要旨：被告人王超提供了真实的运输业务，不存在无真实货物交易虚开增值税专用发票的行为，且开具的增值税专用发票都是按照真实的运费数额开具的。其开发票的目的是为了与收货单位结算运费，而不是抵扣税款。被告人王超主观上没有骗取抵扣税款的犯罪故意，客观上既没有用于自己抵扣税款，也没有让他人以此非法抵扣国家税款，没有造成国家税款的损失，不构成虚开用于抵扣税款发票罪。 （三）崔志祥再审改判无罪案 【(2017)鲁02刑再2号】 案情概要：崔志祥、崔宝友与甲公司签订了货物运输承揽合同。崔志祥原在当地地税局开具运输发票提供给甲公司，开票税率为5.8%。后崔志祥于2010年6月至2011年3月，到郭迎开办的乙公司陆续开具1608270元的运输发票，崔志祥向该公司按4.6%税率交纳开票费，崔志祥将这些运输发票交与甲公司，甲公司用上述发票抵扣了112578.9元税款。 裁判要旨：没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。 三 本罪名构成要件的合理限缩 从上述相关法律文件和判例可以看出，虚开增值税专用发票罪的构成要件不仅仅包括虚开的行为，还要求行为人的虚开行为带有骗取国家税款的主观意图，该种主观意图与国家税款损失的后果一起，成为虚开增值税专用发票罪得以出罪的判断标准。如果仅以文义解释的方法去阐述刑法条文的规定，便会使得虚开增值税专用发票罪的入罪范围出现不合理的扩张，导致将虚开增值税专用发票这一前置行政违法行为被纳入刑法的打击范围之中，违反罪刑法定原则和刑法的谦抑性。采用目的解释的方式，将刑法条文规定的含义予以目的性限缩，才能避免刑法所惩治的犯罪行为与所保护的法益之间产生分歧，防止客观归罪，实质实现主客观相统一。 四 结论 虚开增值税专用发票罪纳入刑法后，为保护国家的税收安全与稳定发挥了重要的作用。我国经济经过长时间的发展，市场外部环境较之前发生了形势上的变化，市场参与主体的法治意识也有了不同程度的提高。正如中共中央国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确要求，“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。” 实践中可关注以下裁判规则：企业存在实际生产经营活动，基于虚增业绩、融资、“做平”账目等目的，虚开增值税专用发票且未进行抵扣，没有造成税款损失，不宜以虚开增值税专用发票罪论处；挂靠关系中，挂靠人以被挂靠人名义对外经营，由被挂靠单位开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不宜以虚开增值税专用发票罪论处；另外，存在真实交易但与增值税专用发票无法完全对应的情形下，也不宜以虚开增值税专用发票罪论处。总之，司法实践应以发展的眼光去看待涉税犯罪问题，而不能停滞在唯行为论的裁判意识之中，避免不当惩治和刑罚的随意扩张。 </最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见></全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>
2022-08-02
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内容摘要：别除权是指在破产程序中因债权人就破产企业的特定财产设有担保物权或其他法定特别优先权，可不依破产程序就该特定财产享有优先受偿的权利。从破产企业财产有限性的角度看，别除权人与普通债权人等之间存在着零和博弈，从实践来看破产企业的绝大部分财产都被设定了担保，破产法对普通债权人而言几乎无任何效用，这有悖于破产法作为“非典型私法”兼顾各方利益的共益性。本文旨在分析别除权特征、比较各国关于别除权规定的基础上，从实践角度出发，对我国破产法关于限制别除权方面进行了一些思考并提出了几点建议。 关键词：破产法 别除权 法定优先权 限制 一、别除权概念及特征 别除权是指在破产程序中因债权人就债务人（即破产企业）的特定财产设有担保物权或其他法定特别优先权，可不依破产程序，而就该特定财产享有优先受偿的权利。[1]别除权制度最先在大陆法系国家的破产法中所确立，并随着相关立法的发展而完善。多数学者认为，别除权的实质是民法中的财产担保制度等在破产法中体现，系担保物权等在破产法律体系中的特定称呼。笔者将别除权的具体特征归纳为以下几点。 第一，别除权的来源系担保物权及法定特别优先权。别除权并非破产法新设的一种权利，而是担保法律、物权法律规定的担保物权及其他法定特别优先权在破产法律程序中的映射和运用，其中担保物权即是我国物权法规定的抵押权、质权、留置权，其他法定特别优先权是指为公平地保护某些特殊利益而由法律直接设定，在我国，主要有海商法规定的船舶优先权、民用航空器法规定的航空器优先权、合同法规定的建设工程价款优先权以及消费者购房款优先受偿权等。 第二，别除权的行使和实现是针对破产企业的特定财产。首先，特定财产应权属明确，系破产企业名下的财产，破产企业享有所有权，属于破产财产。其次，特定财产的特定性，该财产的名称、范围、种类等必须经担保合同约定明确，或者可通过法律明确规定推断出具体财产情况，一般而言，特定财产系破产企业的某一项或某几项财产，而非破产企业名下的全部财产。 第三，别除权的行使和实现的独立性。破产法律的一个基本原则是集体清偿所有债权，即所有债权由破产企业的财产变现所得统一清偿，各国破产法律也明确规定破产程序中禁止个别清偿。但别除权的行使是破产法集体受偿的例外，因其设立目的即是保护特殊债权人在破产程序中的利益，保障其担保物权或其他法定特别优先权的实现，且别除权针对的是破产企业的特定财产，对该财产的提前处置与否，理论上不影响其他债权人的利益，故别除权人可不受破产程序的限制[2]，依据物权法等其他法律就特定财产变现并单独受偿。 第四，别除权的行使和实现的优先性。破产法律的另一基本原则是平等清偿所有债权，对于普通债权，必须按照同一比例进行清偿，如无特殊情况，不得超出比例分配财产。别除权的优先性则是突破了破产法平等清偿原则，因别除权人系破产企业特定财产的担保权人或法定优先权人，故对于该特定财产的变现所得的价款，可优先于其他债权人受偿，我国破产法甚至规定可优先于破产费用和共益债务。 我国现行破产法并未直接使用别除权这一概念，而是延用民法中有财产担保的债权人概念，在2007年6月1日实施的新破产法中，明确规定了对破产人特定财产有担保权利的债权人，就该特定财产享有优先受偿权，如第三十七条、第一百零九条[3]等，很大程度上体现了对别除权的认可，但我国破产法对别除权的规定仍处于基本阶段，未对被除权作出全面而细致的规定。 二、限制别除权的法理研究 民法中的物权担保制度与破产法在立法目的、法律宗旨及价值取向上存在着明显的冲突。物权担保制度的立法价值取向是保障担保权人的债权就担保财产的价值优先受偿[4]，其在经济活动中，对于督促债务人守约守信、保障交易安全、维护市场秩序等方面起到了积极有效的作用。产生于正常经济活动中的物权担保制度，在遇到破产制度后便衍生出了别除权，且别除权对破产法律的宗旨、原则及运用上造成了强烈的冲击，使破产企业的特定担保财产的清偿顺序变得特殊而复杂。 别除权对破产法律之间的价值冲突，从破产企业财产有限性的角度看，别除权人与普通债权人等之间存在着零和博弈，蛋糕的数量是有限而确定的，而蛋糕的分配直接导致利益的变动，损益紧密相连。从破产程序概括执行的特点来看，在企业未进入破产程序时，民法上各种私权的行使按照各自的法律规定，在法律处理上不会出现冲突，但是企业进入破产程序后，因各类债权均需在破产程序内概括执行，即破产企业应将债务人的全部财产按照统一程序用于清偿所有应付债权，此时许多民法上的权利便会出现冲突问题，使得破产法在分配有限的财产时做出顺位上的抉择，最典型的便是别除权人与普通债权人之间的冲突。正如许德风教授的经典陈述:在破产程序中，别除权即担保物权的实现，不仅需要制定大量精细复杂的技术规范，更需要作出取舍难断的价值考量。[5] 部分学者认为破产法律作为一门“非典型私法”[6]，在面对民法中的各种私权利时，需要兼顾社会公共利益，对各项私权等级作适度微调，甚至于重新排序。对于该观点，笔者深以为然。首先，公平是法律的基本价值之一，但是要做到法律上绝对的公平是非常困难的，在完善法律公平的道路上，限制个人主义、牺牲个别利益是在所难免的。在破产程序中，当少数别除权人的利益与大多数债权人的利益甚或是社会公共利益冲突时，如充分保护前者利益，势必损害人数众多的普通债权人利益，亦容易导致破产企业结合利用别除权制度、有限责任制度激进发展、转移资产等，造成社会公共利益的减损。因此，法律公平与正义原则应倾向于保护大多数普通债权人的利益或社会公共利益。 另外，在笔者实践参与的某些破产案件中，破产企业的绝大部分财产都被设定了担保，不仅包括土地、房屋等不动产，也包括机械设备等动产，这种情况下，破产法对普通债权人而言几乎无任何效用，却成为别除权人之间进行利益分配的工具。因此，无论从法律理论还是破产业务实践来看，破产法应对担保权人的权利义务进行调整，对别除权进行必要的限制，弱化担保债权对无担保债权的强势地位，如在和解程序、重整程序中设立暂停行使别除权或担保物权制度等，以平衡别除权人与普通债权人之间的利益，体现法律的公平与正义。 在主要的大陆法系国家破产法律中，都对别除权有所限制，并且成为各个国家破产法发展的新趋势，此点也构成了现代破产别除权与非破产程序中的民商事优先受偿权的最大不同。如《德国破产法》第四章“破产财产的管理与变现”第三节“具有别除权的标的”[7]，对别除权标的管理、拍卖主体、期限、变价款的清偿顺位等作出了明确规定，较好的平衡了破产程序与别除权的关系。新《日本破产法》虽取消了别除权的专门章节，但在其第七章“破产财团的变现”中，亦对别除权财产标的、别除权的行使及其约束作出了规定。德国和日本系大陆法系的代表性国家，其破产法对别除权的行使设定了诸多限制，能够有效防止别除权人权益过大导致普通债权人的利益受损，同时最大限度地提高了破产程序的效率。 三、对我国破产法限制别除权的建议 我国现行的破产法未直接采用大陆法系国家破产法“别除权”用语，而是采用英美法系的说法——有财产担保的债权。相比于国外破产法律，我国破产法对有财产担保债权即别除权的规制仍然不够。笔者将我国现行破产法对别除权的限制性规定归纳为以下几点并作简要评析或补充性建议。 第一，规定了管理人对特定担保行为的撤销权。破产法第31条，规定人民法院在受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人可请求人民法院予以撤销。该项规定仅适用对主债务追加财产担保的行为，即主债务成立在前而财产担保权成立在后的情况，对于财产担保权与主债权在同一时间形成的情况，管理人无撤销权。但是在经济贸易或金融融资中，绝大部分财产担保权的形成时间与主债权一致，因此，笔者建议将该条规定修改为破产申请前一年内所有对外设定财产担保的行为。 第二，规定质物、留置物取回制度。破产法第37条规定了管理人可以取回质物、留置物，但需清偿债务或提供新的担保。就笔者破产业务实践来看，在破产程序中，质权人、留置权人可随时变现质物、留置物，且一般会快速变现以减小自身损失，这就容易造成质物、留置物变现价值低于市场价格，进而损害普通债权人的利益。因此，笔者建议赋予管理人质物、留置物的强制取回权，即管理人综合考虑质物、留置物状况及取回的成本等，向法院或债权人委员会申请在不损害别除权人利益的前提下，强制取回别除权项下的质物、留置物，以实现破产财产的整体变价，保障破产财产价值的最大化。 第三，规定别除权行权的前提——债权申报及审查制度。根据破产法第48条、第49条、第57条、第59条规定[8]，所有债权人必须向管理人申报债权，并经管理人审查确认，未申报债权的不予认定为债权人，不享有债权人会议的参会权及表决权等，其对担保财产的优先受偿权更无从谈起。该规定实质上系对别除权的属性进行了认定，即别除权首先应属破产债权，别除权人不仅是担保权人，还应该是债权人。但是，别除权人仅为担保权人非主债务关系的债权人的情况下，对别除权人的债权申报及审查制度，我国破产法并未作出明确规定，亦容易造成司法实践的混乱，故笔者建议对该情况出台司法解释予以明确。 第四，规定别除权暂停行使制度。破产法第19条规定了执行中止制度，第75条、第96条第2款分别规定了重整程序、和解程序对担保物权的暂停行使，结合破产法第111条及破产法司法解释二第3条[9]规定可推出管理人对担保财产的变现权。但是，在破产清算程序下别除权是否应暂停行使，破产法未作出明确规定，结合别除权行使的独立性及民法法无禁止即自由的原则，如别除权人要求在破产财产变价或分配之前，对担保财产优先受偿，管理人并无强有力的法定抗辩理由，即使破产法赋予了管理人对担保财产的变现权。因此，笔者建议明确规定破产清算下别除权的暂停行使制度，赋予管理人对担保财产变现时间的掌控权，以有序推进破产清算程序，保障破产财产价值最大化。 第五，规定了别除权的权利基础。破产法第109条规定别除权以财产担保物权为基础，别除权人即是有财产担保的债权人。但是在我国法律体系中，存在些许法定特别优先权，如前文所述，并且该法定特别优先权的权利来源于法律的直接规定。在破产实务中，现行司法观点将法定特别优先权认定为别除权，其行使和实现的方式与别除权无异，但是我国现行破产法对法定特别优先权只字未提，对别除权的产生基础亦没有兜底性规定。因此，笔者建议我国破产法引入别除权概念，完善别除权的权利基础，以体现破产立法的科学严谨性。 注 释： [1]王欣新:“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第1期。 [2]范建、王建文：《破产法》，北京：法律出版社2009年版，第146页。 [3]参见《中华人民共和国企业破产法》第三十七条 [4]徐洁著：《担保物权功能论》，北京：法律出版社2006年版，第62页。 [5]许德风：“论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失”[J].《清华法学》，2007，(3)。 [6]邹海林、周泽新:《破产法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年版，第15-18页。 [7]李飞编:《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第68-71页。如无特别说明，本文所提及的有关国外破产法的条文均出自该版本。 [8]参见《中华人民共和国企业破产法》（2007年6月1日生效）相关法条规定，以下如无特别说明，本文所提及的我国破产法的条文均出自该法律。 [9]参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》相关法条规定，以下如无特别说明，本文所提及的我国破产法的条文均出自该司法解释。 参考文献： [1]王欣新:“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第1期。 [2]范建、王建文：《破产法》，北京：法律出版社2009年
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一、 合伙企业解散的相关法律规定 《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。 二、 合伙企业解散诉讼的诉讼当事人 参照《公司法司法解释二》第四条规定，提起解散合伙企业的原告应是合伙企业的合伙人，被告应是合伙企业，并将其他合伙人作为案件第三人参加诉讼。 三、 解散合伙企业的法定情形 （一）合伙协议约定合伙企业解散情形下的解散合伙企业诉讼 解散合伙企业法定情形的第（二）（四）（五）种情形汇总各地法院案例及裁判观点，合伙协议约定的解散事由出现，要求的是全体合伙人共同签署的合伙协议就合伙企业解散情形做出明确约定，而在合伙企业运营期间出现合伙企业约定的解散情形，诉请解除合伙企业的。在合伙企业没有明确约定合伙企业解散情形的情况下，单纯通过解除合伙协议的方式不能达到解除合伙企业的目的。【（2019）最高法民申5588号】最高院认为：本案巨杉公司申请再审的诉求能否得到支持，关键在于其是否能够通过行使《合同法》第九十四条第四款规定的法定解除权，以解除《合伙协议》的方式，使自己退出合伙企业。巨杉公司在本案中诉讼请求的实质在于使得自己从合伙企业中退出并收回出资。但巨杉公司系以入伙方式成为乐昱创投的有限合伙人，而后包括巨杉公司在内的12名合伙人才于2015年5月26日共同签订了《第一次经重述和修订的合伙协议》（对2015年5月19日合伙协议的重述和修订，以下简称《合伙协议》），对同月19日的《合伙协议》进行修订。《合伙协议》不是巨杉公司的入伙协议。巨杉公司取得合伙人身份是基于其他原合伙人的同意以及入伙协议，而非入伙后才签订的《合伙协议》。所以，即使解除《合伙协议》，也不能否定其此前已经通过签订协议加入乐昱创投合伙企业并取得合伙人身份的事实。原审法院据此认定巨杉公司入伙后，其能否退出合伙企业也就当然应适用《合伙企业法》而不是《合同法》加以判断。且如准许巨杉公司不依《合伙企业法》有关退伙、解散的特别规定退出合伙企业，可能会损害其他合伙人、合伙企业和合伙企业债权人的权益。原审法院据此驳回巨杉公司本案诉讼请求具备相应的事实和法律依据。原审法院并认为如巨杉公司认为自己的合法权益受到侵害，应另循法律途径解决亦无不当。再审申请人巨杉公司请求撤销原审判决缺乏理据，本院不予支持。 通常在合伙人签署合伙协议成立合伙企业阶段大部分合伙人都没有充分预见到合伙企业经营过程中的矛盾，因此鲜有合伙协议明确约定合伙企业解散的情形。对此，大部分合伙人通常选择的是通过合伙企业法第八十五条第（五）款规定或对普通合伙人除名后因合伙企业没有普通合伙人后根据合伙企业法第八十五条第（四）款规定解散有限合伙企业。 （二）在1个GP，2个LP以上的有限合伙企业，在依法对GP做出除名决议后因合伙企业没有普通合伙人不满足合伙企业法规定的人数要求解散有限合伙企业 《合伙企业法》第八十五条规定的合伙人数已不具备法定人数满30天的情形，通常适用于在1个GP，2个以上LP的有限合伙企业中在因为GP作为执行事务合伙人期间故意或重大过失给合伙企业造成损失或执行合伙事务时有不正当行为一致决议对GP除名后，因合伙企业没有普通合伙人，不符合合伙企业法规定的法定人数条件而解散合伙企业。参见案例（2018）粤0391民初255号“依照我国合伙企业法相关规定，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散。本案中，如将被告除名，则第三人仅剩一个合伙人且为有限合伙人，将导致第三人不具备合伙企业成立及存续的法定要件，丧失“合伙”的法律特征，可能引发第三人解散的法律后果。本院认为，合伙企业法第八十五条规定，合伙人已不具备法定人数满三十天的，合伙企业应当解散。在仅有两个合伙人的合伙企业中，将一个合伙人除名后合伙企业的合伙人不具备法定人数，丧失“合伙”的法律特征，合伙企业处于暂时性的不法存续状态，既可能因为新的合伙人加入而合法存续，也可能因为合伙人不具备法定人数达到法定期间而解散，故合伙企业并非必然走向解散，是否解散要视有无新的合伙人加入而定，在本案中新的合伙人则为新的普通合伙人；另外，民事法律行为或者民事裁判行为一经作出，往往对民事法律关系产生设立、变更、终止的法律效果。依基本法理，法律效果如何仅作评判民事法律行为或者民事裁判行为的参考因素，通常不是决定民事法律行为或者民事裁判行为是否应当作出的关键因素。故合伙人除名权的正当行使，即便可能致使合伙企业暂时丧失“合伙”的法律特征，甚至引发合伙企业解散，并不能成为阻却权利行使的正当化事由。除名后产生的法律效果有相应的救济处理路径，不影响除名权的依法行使。” 《合伙企业法》第四十九条合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。对于四十九条规定的除名情形，第（一）款规定的是合伙人全部未履行出资义务，如果合伙人已经部分履行出资义务则不能适用该条款要求除名合伙人，具体原因本文不做赘述。第（二）种情形常见于执行事务合伙人在未经合伙人一致决议的情形下擅自处分合伙企业的财产，如未经合伙人一致决议的情形下擅自解除他人对合伙企业的债权担保或未经合伙人一致决议擅自对外提供担保等情形。而（三）种情形常见的有合伙企业资产无缘由的被执行合伙人转移或挪作他用等情况。 （三）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现情形下的合伙企业解散情形 尽管法律规定允许司法介入公司或者合伙企业的僵局，但是法院对于司法解散制度的适用总体持谦抑和谨慎态度， 根据法院裁判理由来看，法院在决定是否司法解散合伙企业时通常会综合考虑如下因素：合伙人人数以及申请司法解散的合伙人人数，申请司法解散的合伙人所占份额大小，合伙企业是否曾启动对外投资，合伙企业是否仍在正常经营，合伙企业目前是否仍有对外投资项目未退出等。参见案例如下： 不支持案例江苏省高级人民法院（2016）苏民申5202号“本院经审查认为，渠文姗的再审请求不能成立。理由：1、渠文姗、魏铭雯之间的相互除名行为已经生效判决认定为无效。2、根据案涉合伙企业合伙协议，合伙目的是搞活市场经济、方便群众，经营期限是长期。虽然渠文姗作为合伙人在2014年1月起未参与支点事务所的经营，且与魏铭雯之间也存在纠纷，但支点事务所目前仍正常经营，故不存在合伙目的不能实现的情形。本案诉讼期间，渠文姗表示其不愿意继续合伙经营、而魏铭雯表示愿意继续合伙经营，渠文姗、魏铭雯对支点事务所的出资比例分别为10%、90%，案涉合伙企业合伙协议也载明在全体合伙人决定解散的情形下可以解散合伙，据此，二审判决认为解散支点事务所并非解决渠文姗、魏铭雯之间矛盾的唯一途径，渠文姗可依法选择退伙，这不影响其合法权益、亦可以使得支点事务所继续存续，合法正确。3、魏铭雯与韩鲲之间的离婚后财产纠纷一案正在诉讼中，渠文姗以此为由主张解散支点事务所，缺乏事实依据。4、支点事务所陈述其已就国家知识产权局国知惩戒决字[2015]15号处罚决定提起行政复议，且支点事务所营业范围除专利代理外，还包括其他知识产权代理事务，故渠文姗以此为由主张解散支点事务所，缺乏事实依据。” 支持案例浙江省宁波市鄞州区人民法院(2019)浙0212民初17230号本院认为“原告和第三人合伙的目的，根据《合伙协议》的约定为合伙承担对所设立股权投资中心的管理和运营，合伙经营范围为股权投资。综合第三人被生效判决确定的债务履行情况、原告和第三人的诉讼情况、第三人在被告处的股权冻结情况、第三人已被列为失信被执行人、已于2016年5月3日注销了私募基金管理人资质等事实，本院认为被告已无法在股权投资领域实现继续管理和运营。根据现有证据，事实上被告在成立后至今长达约五年的时间里并未开展过经营活动。而且，合伙企业注重人合性，但原告和第三人作为两个合伙人，双方矛盾明显，无法就经营达成一致，亦无法实现合伙经营的目的。被告和第三人关于合伙事务清理、股权冻结等答辩意见，除了进一步证明合伙人丧失人合基础、合伙目的已不能实现外，均属于合伙企业解散时的清算问题。根据《合伙协议》第三十五条、第三十六条的约定和《合伙企业法》第四章关于清算的规定，被告解散应当进行清算，并通知和公告债权人申报债权；按规定清偿债务、分配财产、清算结束后，被告方可由清算人编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。”类似案例还有杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6号民事判决、（2013）浙台商终字第580号民事判决。 结语 除退出合伙的途径外，合伙人可以通过诉讼解散合伙企业的方式从合伙企业退出，本文通过对《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定的合伙企业解散事由的分析探索有限合伙企业的解散途径，除此之外，合伙人也可以考虑根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条 “协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”选择通过退伙诉讼实现从合伙企业退出的路径。
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建材视角 |《保障中小企业款项支付条例》——建材企业的权利护城河
根据科法斯发布的《2022 年中国企业付款调查》：2021年，受访企业中有53%遭遇逾期付款，相比于2020年的57%有所下降。然而，平均逾期付款时间从2020年的79天升至2021年的86天。建筑业的逾期付款时间仍然最长，为109天，此外，超长期逾期付款占年营业额2%以上的受访企业比例明显上升，从2020年的47%增加到2021年的64%。其中，超长逾期付款占年营业额10%以上的企业占比最高的行业，也是建筑业（56%）。根据科法斯的经验，80%的超长期逾期付款可能永远无法追回。如果超长期逾期付款金额占比超过年营业额的2%，就可能面临现金流风险。 从上述调查数据可以看出，中小型的建筑材料类企业属于建筑行业的下游供应端，亦是处于现金流风险的重灾区，需要额外的支持与保护。 一、《保障中小企业款项支付条例》出台的背景 近年来，受国内外复杂多变的经济形势及经济下行压力等因素影响，中小企业账款回收期延长，部分机关、事业单位和大型企业不同程度存在着拖欠中小企业款项问题，严重侵害中小企业合法权益，加剧了中小企业的资金困境，甚至危及中小企业的生存。对此，党中央、国务院高度重视保障中小企业款项支付问题。习近平总书记在2018年民营企业座谈会上要求纠正一些政府部门、大企业利用优势地位以大欺小、拖欠民营企业款项的行为，并多次就建立防范拖欠长效机制做出重要指示批示。2019年9月4日，工信部网站公开《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》，经过近一年的时间，《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“条例”）自2020年9月1日起施行。 由此可见，该《条例》主要旨在依法保障中小企业款项得到及时支付,缓解中小企业资金压力,切实保护中小企业合法权益，优化营商环境。 二、使用《保障中小企业款项支付条例》典型案例——以延期付款违约金的承担为例 根据上述案例可以看出：在建材买卖合同中，一般是由建材购买方提供格式文本，而建材供应企业签订买卖合同中的即使就逾期付款利息没有作出约定的情况下，为了保护中小企业的利益，在建材购买方违约的情况下，法院可以援引《保障中小企业支付条例》第十五条，“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”故，法院据此判决建材购买方按每日万分之五支付逾期利息于法有据。 三、《条例》在保障付款方面的主要内容 除了上述案例中涉及的逾期利息之外，《条例》从规范机关、事业单位和大型企业付款期限、明确检验验收要求、禁止变相拖欠、规范保证金收取和结算、公示拖欠款项信息、建立健全投诉和监督评价机制、明确迟延支付责任等多方面作出了规定。具体体现在： （一）规范支付行为 《条例》主要从两个方面作了规定:一是规范付款期限。规定机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项,合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日；大型企业从中小企业采购货物、工程、服务,应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项；合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。二是明确检验验收要求。针对实践中较为普遍存在的因不及时检验验收而拖欠中小企业账款的问题,规定机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算；合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收；拖延检验或者验收的,付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。 （二）防范账款拖欠 《条例》主要从三个方面作了规定：一是禁止变相拖欠。规定机关、事业单位和大型企业使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的，应当在合同中作出明确、合理约定，不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限；不得以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由；拒绝或者迟延支付中小企业款项；除合同另有约定或者法律、行政法规另有规定外，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。二是规范保证金收取和结算。规定除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，工程建设中不得收取其他保证金，不得将保证金限定为现金；保证金收取比例应当符合国家有关规定；保证期限届满后，应当及时对保证金进行核实和结算。三是明确迟延支付责任。规定机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当按照合同约定和本《条例》规定的利率标准支付逾期利息。对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位，应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。 另外，《条例》还从规范合同订立及资金保障，建立信息披露制度、失信惩戒制度以及信用监督评价机制等方面作了规定。 四、结语 众所周知，作为产业经济链上不可或缺的一环，中小企业在获取交易机会、资金周转、风险抵御等方面处于明显的弱势地位。而《保障中小企业款项支付条例》平衡了各方的市场交易地位，为各方当事人在实质平等的基础上开展交易提供了法治保障，充分体现出了国家宏观调控的优势。作为中小型建材企业，应当充分的了解并灵活的运用该《条例》，在权益遭到侵害时，将其作为保护自身权益的护城河。
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2014年3月1日实施的《中华人民共和国公司法》规定，有限责任实行注册资本认缴制，注册资本是公司全体股东认缴的出资总额，代表着公司的信用水平。注册资本认缴制的实施，降低了设立公司的门槛，极大的激发了市场活力，但公司的有限责任也给公司债权人实现自身权益带来重重困难，因为有的公司只是一个空壳，没有固定资产及资金，导致公司债权人有时赢了官司也无法实现自身权益。这时债权人为了实现自身利益，除了起诉公司，还应考虑由股东承担补充赔偿责任。 一、有限公司股东承担补充赔偿责任的依据 （一）法律 1.《中华人民共和国公司法》 第二十八条第一款规定 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。 2.《中华人民共和国企业破产法》 第三十五条规定 人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。 （二）司法解释 1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》 第十二条规定 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。 第十三条第二款规定 公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。 第十四条第二款规定 公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 2.《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》 第十七条规定 作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。 （三）参考依据 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）6.在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。 二、关于有限公司股东承担补充赔偿责任的裁判规则 （一）裁判规则：公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人有权申请变更、追加抽逃出资的股东为被执行人，抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任 案例1：新疆星沃机械技术服务股份有限公司、殷群与张英才、新疆复星新材料有限公司、杭州会群公司实业投资有限公司、库车县鑫发矿业有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书[新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新民终101号] 法院认为，认定抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，需要确定是否存在如下情形： 1.确定作为被执行人的公司是否属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形 经法庭调查，足以确认鑫发公司未积极推动探矿权有效期延续、具备拍卖条件，导致星沃公司对鑫发公司所享有的债权自2016年至今仍无法受偿，鑫发公司目前的财产状况属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形。 2.认定股东是否构成抽逃出资 （1）判断付款等相关行为是否属于公司正常经营行为。即：即便公司因为相关的交易行为而最终利益受损，但如果该交易行为发生时股东无主观恶意且属于公司正常经营行为，则不应将该交易行为认定为抽逃出资。简言之，不能仅凭关联公司交易最终导致公司利益实际受损，即认定该交易属于抽逃出资。 （2）在注册资金实缴后又转出的，虽不能直接认定为抽逃出资，但在时间、金额对应被转出款项系来源于注册资本，对其存在抽逃出资产生合理怀疑时，由于债权人无法查询目标公司及其股东的银行账户或财务账簿，只能由目标公司或其股东提供反驳证据，证明转出出资具有合理性、系用于公司正常经营业务、经过公司法定程序，否则应承担举证不能的不利后果。 案例2：山东省微山湖矿业集团有限公司、金瀚建设有限公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书[山东省淄博市中级人民法院（2022）鲁03民终158号] 法院认为：1.微山湖矿业集团主张上述1900万转款为企业正常经营行为，但无法说明案涉款项用途，也未提交相关基础交易证据，故微山湖矿业集团对九星隆泰公司构成抽逃注册资金。 2.九星隆泰公司上述已冻结、查封财产不足以清偿其生效判决确定的债务，追加微山湖矿业集团为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任符合法律规定。 （二）裁判规则：股东未经法定程序减少认缴出资的，对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任 案例：鹤壁市海创产业转型发展投资基金、淄博浩翔耐磨材料有限公司等定作合同纠纷申请再审审查民事裁定书[河南省高级人民法院(2021)豫民申8169号] 法院认为：有限责任公司的股东不仅应履行足额出资义务，而且股东认缴的出资未经法定程序不得抽回、减少。本案中，昌业化工公司在未向债权人浩翔公司履行通知义务的情况下，其股东海创基金等人经公司股东会决议减资，违反了公司资本不变和资本维持的原则，与股东未履行出资义务及抽逃出资对于债权人利益的侵害在本质上并无不同，故不能免除公司股东在减资部分的责任。虽然公司法理论上对减资有实质减资和形式减资的区分，但在我国现行的公司法中并未对此进行明确区分，而且公司减资无论是实质减资或形式减资，减资的受益人均系公司的股东，至于海创基金有没有从昌业化工公司收回减资款，系其公司内部操作，不影响对外承担责任。综上，海创基金应在减资范围内对昌业化工公司欠付浩翔公司的债务承担补充赔偿责任。 （三）裁判规则：显名股东抽逃出资的，应在抽逃出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任 案例：江苏扬中港务投资发展有限公司、中海工程建设总局有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院(2021)鄂民终133号] 法院认为：本案形成完整的证据链，足以证实扬中发展公司在向圣灏港务公司出资2亿元后利用虚构债权债务关系将该出资转出，构成抽逃出资，应当承担相应法律责任。扬中发展公司主张其与圣灏投资公司之间属股权代持关系，本院认为，即便代持属实，根据股权登记公示的效力，不影响债权人对显名股东的正当权利，扬中发展公司在抽逃出资2亿元范围内承担相应补充赔偿责任。 （四）裁判规则：认缴出资期限尚未届满的，股东不应在未出资本息范围内对公司债务承担补偿赔偿责任 案例：重庆上城园林景观艺术有限公司与山西博信建筑工程有限公司、山西上古旅游开发有限公司等建设工程合同纠纷再审民事判决书[山西省高级人民法院(2020)晋民再270号] 法院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”该规定适用于股东出资到期未履行出资义务的情形。根据2014年3月1日起修正实施的《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”可以看出，有限责任公司注册资本实行认缴制，在注册资本认缴制之下，股东享有期限利益。上古旅游公司在公司《章程》中约定股东认缴期限为2025年10月18日，不存在违反法律规定的情形。故，原审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定判决上城园林公司在未出资本息范围内对上古旅游公司债务不能清偿的部分向博信建筑公司承担补充赔偿责任属于适用法律错误。 （五）裁判规则：公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任 （六）裁判规则：在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的，未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任 （七）裁判规则：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，出资人在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，而不受出资期限的限制。</中华人民共和国公司法>
2022-07-25
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