视点 | 楼盘“烂尾”了，业主掀起断供停贷潮，这合法吗？

近日，“烂尾楼业主抱团强制停贷”冲上热搜。“断供停贷潮来袭，涉及全国多地多个楼盘。据不完全统计，目前至少有52个烂尾、停工楼盘业主给官方及银行发了全体业主强制停贷告知书。包括郑州、武汉、西安、太原、长沙、咸宁、邵阳、宿迁、青岛、济南等城市在内的多个开发商。 随后，一份最高人民法院审判委员会发布的（2019）民再245号判决书在社交平台上刷屏，该判决认为在住房担保贷款合同解除情况下，应当由开发商承担已收取住房贷款本金的返还义务，购房者不负有向商业银行返还贷款本金的义务。上述判决与原审判决截然相反，原审认为购房者与商业银行双方之间成立借款合同关系，根据合同的相对性原则，在贷款合同被解除情况下，购房者应向商业银行返还已付贷款本金，商品房买卖合同司法解释关于“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”之规定应理解为第三人（开发商）代为履行，在开发商未遵照购房者的指示及时履行贷款本金返还义务情况下，相应债务并未消灭，购房者仍应向商业银行履行贷款本金返还义务。面对上述两种司法观点，楼盘烂尾后，业主拒绝偿还剩余贷款，到底合不合法？业主停贷后又会面临怎样的法律后果？   01 断供停贷事件涉及的法律关系   “首付 商业贷款”购房模式中主要存在两层法律关系： 第一层法律关系为购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系，约定购房者除需向开发商支付首付款外，还需向商业银行申请购房贷款，并由银行直接向开发商发放贷款。 第二层法律关系为购房者与银行之间的担保贷款合同关系，担保贷款合同关系又可以细分为：借款合同关系和抵押担保关系，其中可能还涉及开发商的阶段性连带担保责任。在银行发放贷款之后，购房人需按照贷款合同的约定进行“月供”，分期清偿贷款。   02 断供停贷事件的法律争议焦点   此类案件的争议焦点在于：个人购房借款及担保合同解除后，购房者应否承担剩余贷款的还款责任。   裁判观点一：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款的规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”楼盘烂尾，开发商因进入破产清算程序而无法向购房者交付房屋，致使商品房买卖合同解除，判决支持购房者解除个人购房借款及担保合同，与此同时担保贷款合同因银行单方设置格式条款因加重购房者责任而被认定无效，最终判决由开发商承担剩余贷款的返还责任，对银行提出的由购房者归还剩余贷款、支付利息等请求不予支持。   裁判观点二：根据合同的相对性原则，借款担保合同被解除后，购房人应向开发商返还购房贷款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款的规定应理解为开发商代为返还（即第三人代为履行），在第三人履行不能的情况下，并不免除购房人的还款责任。   03 对争议焦点的理解与解读   近两年来，司法实践中不乏类似判决，该类案件裁判法律依据在于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定。从该司法解释规范的内容来看，购房者不承担还款责任在商品房买卖合同和担保贷款合同被解除之外，上述条款还不能理解为“第三人代为履行”条款，否则在开发商无法直接向银行返还商业贷款的情形下，购房人仍负有向银行还贷的义务。   关于购房合同即担保贷款合同的解除，楼盘烂尾，购房者可根据商品房买卖合同中关于开发商逾期交房的约定或以合同目的不能实现为由解除购房合同。担保贷款合同与商品房买卖合同虽系购房者分别与贷款银行和开发商签订的两个相对性合同，但购房合同解除后，购房人可基于商品房买卖合同司法解释“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”只规定，请求解除担保贷款合同。   在购房合同和担保贷款合同被解除的情况下，直接法律后果是向银行返还购房贷款，商品房买卖合同规定的是由“出卖人”返还，但部分裁判观点认为司法解释规定的“出卖人”返还系代购房人履行，在开发商返还不能的情况下，仍应由购房人返还。该观点系基于商品房买卖中双重法律关系的解读，本文第一部分已言明。该观点以合同的相对性为基础，虽然具有一定的合理性，但也存在明显的法律价值冲突：（1）开发商因经营管理不善而导致楼盘烂尾，在商品房买卖合同的履行方面应具有重大过错；（2）在商品房预售制度之下，购房人向其支付首付款并申请商业银行直接向其放贷，其作为购房利益的至直接承受者；（3）在购房合同和担保贷款合同解除后，开发商因自身过错导致楼盘烂尾的情况下若仍由其享受购房利益，而由购房者承担返还贷款的义务，则权利义务明显不对等，存在“购房人为开发商的过错买单”之嫌，存在法律价值目标的冲突。   综上，笔者倾向于认为，在商品房买卖合同与担保贷款合同均被解除的情况下，应由开发商承担向银行返还贷款的义务，购房者无需向银行偿还剩余贷款。                 04 律师总结   楼盘烂尾，购房者虽并不存在过错行为，强制停供要求似乎也无可厚非，但单方向银行发送“断供告知书”并没有实质上的法律效力。尽管近年来已出现多起楼房烂尾后购房者不再偿还贷款的裁判案例，但目前并非司法实务中的统一裁判规则，法院是否按照该思路判定具有一定的不确定性。在没有达成停贷协议或未经法院判决的情况下贸然停供，购房者存在构成违约的法律风险，可能会被贷款银行起诉并被强制执行还贷。   对于广大购房者而言，遇到楼盘烂尾，在司法救济层面，应请求法院依法解除商品房买卖合同与担保贷款合同，并请求法院判决开发商直接承担向银行返还购房贷款的义务，获取法院支持后，则可以消灭原贷款担保合同中还本付息的法律义务。

2022-07-25

视点 | 存疑不起诉——一起涉嫌高利转贷罪的有效辩护

在笔者办理的一起高利转贷案件中，检察机关严把证据关，对案件作出证据不足不起诉----即存疑不起诉。   案情简介   犯罪嫌疑人邹某某与举报人邹某1系亲戚关系。自2012年7月14日起，邹某某与邹某1等五人先后签订了六份借款合同，借款本金共计2270余万元，月息2％-2.9％不等。后因邹某1难以偿还后续款项，邹某某提起民事诉讼。该民事案件经过一审、二审、再审程序，判决邹某1等五人应向邹某某偿还所欠剩余借款本金314万余元及相应利息。邹某1等五人不服，向检察机关申请民事抗诉，并在抗诉材料中举报邹某某涉嫌高利转贷，理由是邹某某系以自己名义于2012年9月12日和2013年3月2日分别借出银行贷款300万元和83万元，并当日转借给邹某1，对应的是双方签订的第二份借款合同（350万元，月息2.6％，借款期限2个月）和第三份借款合同（100万元，月息2.9％，借款期限3个月）。检察机关遂将上述案件线索移交给公安机关处理，公安机关对该案予以立案侦查。公安机关经调取这两笔贷款的贷转存凭证，证实这两次贷款属实，银行利息均为月息0.95％；经调取邹某某贷款账户流水明细，证实这两笔贷款确于下发当日又转借给了邹某1。公安机关认为，邹某某有套取银行信贷资金并高利转贷给他人的行为；邹某某高利转贷违法所得数额应为：邹某某转贷银行贷款给邹某1得到的利息减去邹某某向银行缴纳的贷款利息。2020年12月，公安机关将本案移交给当地检察机关审查起诉。   案件处理过程及结果   经检察院审查并两次退回补充侦查，检察院认为公安机关认定的犯罪事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对邹某某不起诉。   本案焦点   邹某某在贷款下发当日就将贷款转借给邹某1，是否可以认定邹某某有转贷牟利的犯罪故意和套取金融机构贷款的行为？   辩护人代理意见   辩护人指出，邹某某没有转贷牟利的犯罪故意和套取金融机构信贷资金行为，其不构成高利转贷罪。   第一，行为人主观上没有转贷牟利的目的。首先，邹某某本人及参持股公司并不缺乏资金，之所以日常会向金融机构借款，则完全是公司企业正常的生产经营模式和生产经营行为，因为在生产经营中，企业的资金基本上都有定向预期用途，比如购买一批原材料需要100万元，则须提前准备好100万元备用，除特殊情况外，该笔款项一般不再另作他用，但在此情况下往往会造成资金绑定而令企业的资金流动性变差，因此企业往往会向银行借贷来增加流动资金，以备不时之需。其次，通过高利转贷可得到的利息利润也远低于其正常经营所得，邹某某作为一名企业家，不会舍本逐末搞此类违背常理并有损自身利益的事情。因此，邹某某没有转贷牟利的必要性和客观需求基础。   构成高利转贷罪，在主观上要求行为人必须在套取金融机构信贷资金之前即已存在转贷牟利的目的；反之，如果行为人出于正当目的取得金融机构贷款后，出现紧急情况，或者发现该资金有宽裕或不需要了，然后将该资金转贷给他人，并从中收取高于贷款利率的利息，则不应当认定行为人具有刑法所规定的转贷牟利目的。本案中在贷款时并无证据证明邹某某具有转贷牟利的目的，邹某某只是在取得贷款后，将贷款改变用途转贷他人，那么从该罪的主观构成要件上来看，是不成立犯罪的。   第二，行为人没有套取金融机构贷款的行为。所谓套取金融机构贷款行为是指：行为人采用虚假的贷款理由，或者提供欺骗性的贷款资料，向金融机构申请贷款。案涉的两笔借款，邹某某向银行借贷时均没有以虚假的贷款理由或者具有欺骗性的贷款条件进行申请，公安机关经过侦查也未发现存在此类证据，故无论依据事实还是按照“存疑时有利于被告人原则”和“谦抑性原则”，邹某某均不具备“套取”行为的主观要素，其行为不属于“套取”行为。而如果没有足够的证据事实证明行为人具有“套取行为”，那么就不能认定行为人构成高利转贷罪。   第三，情节较轻未给银行造成损失。高利转贷罪侵犯的是国家金融管理秩序，行为人将信贷资金转做他用并以此牟利的情形，使得银行等金融机构的信贷资金面临高风险状态之中。本案的案涉两笔贷款至今已有近10年之久，早已还清全部银行本息。且案涉两笔贷款本身系抵押贷款，而非信用贷款，对银行而言没有信贷风险。   结语和建议   是否构成高利转贷罪，可从以下几个方面进行判断：该罪须表现为以转贷牟利为目的，“套取”金融机构信贷资金高利转贷他人数额较大的行为。   第一，在主观上，高利转贷罪要求行为人必须在套取金融机构信贷资金之前即已存在转贷牟利的目的，且该罪只能由故意构成，过失不构成本罪；反之，如果行为人出于正当目的取得金融机构贷款后，出现紧急情况，或者发现该资金有宽裕或不需要了，然后将该资金转贷给他人，并从中收取高于贷款利率的利息，则不应当认定行为人具有刑法所规定的转贷牟利目的。   第二，看是否是套取的金融机构信贷资金，如果是正常程序获取的金融机构信贷资金则不符合本罪的要求。这里的套取是指在不符合贷款的条件下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向银行或者其他金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法得到的贷款。   第三，从违法所得的数额上进行判断，看因高利转贷所获得的违法所得是否达到50万元以上（2022年新《立案标准》（二）调整为50万元）。关于“违法所得”的认定——需要注意的是，违法所得的数额并不是高利转贷行为所得的利息，而是利息差，也就是高利转贷行为所得的利息与从金融机构获取贷款的利息之差。   总言之，构成该罪，“转贷牟利的目的 套取行为 非法所得”三个要素缺一不可。律师的有效辩护可从以上几点入手。

2022-07-22

视点 | 资管产品受托人违反信义义务的民事责任探究

一、 问题的缘起   随着近年来国家对金融市场实行“严监管”和“去杠杆”，资管行业的“刚兑”被逐渐打破，投资者须自担投资风险并获得收益。在这种背景下，当资产管理产品因为投资标的出现风险而彻底崩盘，或由于其他种种原因到期无法获得兑付的情况下，投资者开始更多地考虑以管理人在投资管理阶段违反信义义务为由，向其主张民事赔偿。   2018年4月发布的《资管新规》首次在规范性文件中提出了资管业务中金融机构的“诚实信用、勤勉尽责义务”，对资管业务受托人信义义务作出了明确规定。但由于该规定比较原则且效力层级较低，难以有效指导司法实践。既有裁判显示，实践中大部分资管合同投资者和管理人对管理人义务的法律性质、基本内涵和外延范围仍存在争议，且案涉资管合同对管理人义务的约定有失完备和精准，管理人责任边界不清，行为标准争议频发。   二、 信义义务的基本内容   信义义务最早是英美法上的概念，它产生于信义关系（fiduciary relationship），信义关系中受信人所负的义务被称为信义义务。简言之，信义义务主要包括两方面的内容，即忠实义务与谨慎管理义务。忠实义务为信义义务的核心，体现在受托人有义务绝对忠实于受益人。“忠实”这一抽象概念的内涵主要包括两个方面：从积极的方面看，受托人处理信托事务，必须以受益人的利益为最佳利益（best interest）行事；从消极方面看，受托人不能使自己处于可以预见会与受益人产生利益冲突（conflict of interests）的境地。我国《信托法》对于忠实义务的违反做了类型化的规定，包括自我交易（第28条）、双方代理（第28条）、竞争行为（第25条推出）、收取回扣（第25条、26条推出）、侵吞信托财产或者从信托财产谋取约定之外的利益（第26、27条）以及其他关联交易。   谨慎管理义务，是指受托人对信托财产的管理和运用应当尽到善良管理人的职责。如果说忠实义务是对受托人的底线要求，那么谨慎管理义务的标准显然要高出许多。受托事务的特点和受托人能力的差异决定了谨慎管理义务的标准很难做到统一，只能结合具体的受托环境、专业背景和经验加以考量。换言之，受托人是否尽到谨慎管理义务，需要法官在具体个案中加以判断。在英美法上，谨慎管理义务的判定标准主要包括商业判断规则（business judgment rule）和谨慎投资人规则（a prudent investor rule）。商业判断规则适用于公司领域，意指公司董事、高管与交易相对方没有利害关系，在充分掌握可能的商业信息基础之上，善意地进行决策，并有理由相信该决策符合股东的最大利益，即使决策并没有给股东带来利益，甚至导致了一定损失，也可以认为其尽到了勤勉尽责的义务。而谨慎投资人规则则适用于金融投资领域，它要求受托人应像一名谨慎的投资者处理自身投资事务那样管理受托财产。应当注意，在审查受托人是否履行了勤勉尽职、谨慎管理的义务时，该项义务是一种过程义务而非结果义务。因此，不能以发生投资损失的结果倒推注意义务的违反。   三、 资管产品受托人违反信义义务的认定标准   首先，判断受托人在缔约阶段是否违反信义义务应当主要看受托人是否进行尽职调查、是否进行风险测评以及是否进行风险告知。受托人的谨慎管理义务主要表现为审慎投资，而充分的尽职调查则是审慎投资的前提；风险测评和分类是确定投资者风险偏好以及风险承受能力的基础，从而判断与该投资者匹配的投资方向；在明确投资者需求的情况下，受托人应向投资者进行充分的风险披露，这是将产品与投资者相匹配的关键。   其次，判断受托人在履约过程中是否违反信义义务应当主要看受托人是否按照约定履行管理职责、是否进行信息披露。如前所述，法律层面对于受托人义务的规定较为抽象，因此，在司法实践中，判断受托人是否履行信义义务，应主要依据相关资管合同等文件对受托人管理职责的具体约定，以及资管产品所设行业协会对受托人履职的具体要求；此外，受托人在处理资管事务的过程中，应按照法律和合同约定，及时向投资者提供用于投资决策的所有信息，并且保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。   最后，判断受托人在退出阶段是否违反信义义务应当主要看受托人在产品到期时是否及时进行清算和分配、无法正常退出时是否积极采取相应措施。投资人购买资管产品的目的就在于到期获得收益，故受托人负有到期及时清算及分配资管财产的义务。如受托人未履行及时清算及分配义务，则应对投资者承担相应责任；另外，当资管产品无法通过正常交易方式退出时，受托人应当以投资者利益最大化为原则采取积极措施。   四、 司法实践中的有关问题   （一）受托人对损失承担赔偿责任是否以资管产品已经清算为前提   当资管计划已实际无法兑付，投资者要求受托人对损失承担赔偿责任是否需要以资管产品已经清算为前提，对此，实务中存在较大分歧。有观点认为，对于尚未清算完成的资产管理产品认为投资者的损失尚未实际发生或不能确定，应当驳回投资者的诉讼请求。也有观点认为，资产管理产品虽未清算，但管理人未按照合同约定进行投资导致受托管理的财产已无实际价值或相应保障，法院可推定投资者的实际损失已经发生。   针对以上观点笔者认为，一方面，投资者的损失数额无法确定的，原则上应驳回投资者的诉请。基于资管业务的特点，资管产品到期后，整个资管财产的盈亏状况，需要通过清算程序方能最终确定。而投资者作为该资管产品的持有人，也只有经过产品清算，才能确定其是否存在损失以及损失的具体数额。另外，在资管产品尚未清算的情况下，难以确定受托人的违反信义义务的行为和投资者损失之间的因果关系。另一方面，为保障投资者的司法救济权利，在损失总额虽未确定，但受托人的行为与投资者的损失因果关系明确的情况下，可以判定受托人按比例承担赔偿责任。此时尽管损失总额不易厘定，但投资者损失比例可根据受托人过错大小来确定，在个案中可以判定受托人就资管产品清算后投资者未能兑付的损失按照一定的比例承担相应的赔偿责任。否则，此时若再坚持因未完成清算而投资人损失未固定的裁判思路，无疑会大大加重投资人追回投资款的难度，造成实质上的不公平。   （二）投资者损失是否包括预期收益   在不同案件中，投资者或基于合同，或基于侵权提起诉讼，请求权基础或有不同，但确定投资者的损失数额均是认定投资者违约或侵权责任的重要环节。在认可投资者已发生损失的情况下，法院一般认可投资者的投资本金属于其损失，但是对于合同约定的投资预期收益是否属于损失则存在不同理解。笔者认为，原则上预期收益不应属于投资者损失范畴。首先，预期收益并非管理人保证能够获取的收益，投资者投资资管产品存在相应的投资风险；其次，基于防止“刚性兑付”的考虑，如投资者无证据证明该部分预期收益实际存在，则预期收益不应认定为投资者实际损失，仅认可按照同期LPR利率计算投资者利息损失。正如上海L股权投资基金管理有限公司、上海T文化发展有限公司等与王某其他合同纠纷案中，法官所指出的，“‘预期收益’并不意味着管理人保证投资人取得相应数额的投资收益，亦不意味着管理人保证基金本金不受损失，鉴于原告对该部分收益的存在并未举证证明，故法院不予支持。”【节选自（2020）沪74民终1045号判决】  

2022-07-22

视点 | “双减政策”背景下的合同纠纷对不可抗力或情势变更规则的适用（下）——非教育培训合同

一、问题提出   “双减政策”除了造成培训机构无法履行教育培训合同外，对培训机构签订的与经营相关的其他合同也有严重影响，如租房合同、物业合同、劳务合同、采购合同、加盟合同等。“双减政策”对上述合同关系的影响是否同样属于不可抗力，亦或应适用情势变更规则，还是应属于商业风险，因此产生纠纷的双方应当如何分配责任，笔者试做如下分析。   二、法理分析   前文已不可抗力的相关概念进行分析，下面仅就“双减政策”是否属于“情势变更”做法理层面的探讨。   1、定义   《中华人民共和国民法典》第533条的规定，情势变更是指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。根据上述定义，判断“双减政策”是否属于情势变更应考虑其在具体合同关系中是否符合以下四个要件：   (1) “时间”要件   情势泛指作为法律行为成立基础或者环境的一切客观事实,在合同订立之前发生的客观事实,已经构成合同订立的基础条件,当事人以此为前提设定彼此之间的权利义务,表明缔约各方自愿承受由此可能引发的风险。(王利明、杨立新、王轶、程啸著:《民法学》(第六版),法律出版社2020年版,第682页。)因此，在解除“双减政策”颁布之前签订的合同时应当考虑是否适用情势变更规则；“双减政策”颁布之后再签订的合同，应视为双方接受“双减政策”约束，不应再以此为由要求减免责任。   (2) “不可预见”要件   判断情况变化是否“不可预见”一方面应考虑当事人在该领域的专业能力，该专业能力不应超出其能力范围。培训机构虽然在教育培训领域属于专业机构，对商业风险有较强的专业能力。但对于超出商业风险之外的国家政策，任何培训机构都难以提前预知。由此引发出情况变化是否“不可预见”的另一方面应考虑的问题即何为商业风险。商业风险属于从事市场系统固有的风险（《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)），教育培训行业的商业风险应当主要来自教育环境、经济环境、市场竞争等方面因素。国家对行业的调控应根据调控程度考虑是否属于商业风险，笔者认为如只是促进行业规范发展、指导行业收费标准类的政策，应当属于商业风险；如国家政策足以改变行业模式，造成绝大多数从业者无法继续经营，则不应属于商业风险。   (3) “不可归责”要件   引起情势变更事实应当属于不可归责于当事人的客观事实，对于该事实的发生当事人均无过错,故此当事人不存在违约责任的问题。“双减政策”是国家针对持续规范校外培训制定的政策，非合同双方当事人能够决定，应当属于“不可归责”要件。   (4) 继续履行合同对当事人一方“显失公平”   情势变更制度旨在平衡双方当事人利益，使受不利影响的一方当事人摆脱继续履行合同可能导致的明显不公平的境地。构成情势变更的“显失公平”必须包含以下四个方面:1显失公平必须达到双方权利义务关系明显违反公平、等价有偿原则的程度；2显失公平的结果,必须由合同当事人承担；3判断是否显失公平应当以债务人履行债务的时间为准；4情势变更与显失公平的结果之间必须具有相当的因果关系。（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《民法典合同编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第483页-484页。）“双减政策”的颁布使培训机构难以通过经营学科类培训盈利，要求培训机构继续履行合同，会造成其大量无为的支出而无法得到任何回报，符合上述“显失公平”的要件。   下面，笔者结合具体案例，具体分析因“双减政策”政策引起的合同纠纷对情势变更规则的适用。   三、案例分析   （一）房屋租赁合同纠纷   1、山东省济南市中级人民法院(2022)鲁01民终878号民事判决书认为“双减政策”对学科类校外培训机构的影响显而易见，对双方合同的履行，构成情势变更事由。因此，xxx教育向xxx公司发出《退租通知函》，要求解除合同，并于2021年10月16日实际腾退、返还房屋，具有相对合理性。但xxx教育提前解除合同客观上给xxx公司造成一定经济损失，结合本案实际及公平、合理原则，对xxx教育要求xxx公司返还超付租金等请求不予支持。   广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终2486号民事判决书认为“双减”政策施行后，吴x无法继续经营教育培训，其合同目的已无法得到实现，且“双减”作为国家新近出台的政策，施行力度较大、准备期较短，确系双方在租赁合同签订时无法预见的重大变化，已经超过了一般商业风险的范畴，如果继续履行案涉租赁合同，对于吴x存在明显的不公平。故一审认定合同解除不能归责于吴x、广州市xx文化传播有限公司任何一方，并无不当。   房屋租赁合同中，应区分合同目的适用不可抗力或情势变更的相关条款。如合同明确约定培训机构租赁房屋的目的是学科培训，前文已论述学科培训这一目的已无法实现，“双减政策”在此应当认定为不可抗力因素。培训机构有权提出解除合同，且不承担赔偿责任。如合同未约定合同目的，租赁房屋仍可用于其他经营活动，不宜直接认定“双减政策”导致合同目的无法实现，不适用不可抗力规则。但“双减政策”确实造成培训机构无法继续通过经营教育培训业务盈利，如其以不再继续经营为由提出解除合同，应当适用情势变更规则。在此情形下，房东应退还相应的房租，培训机构不应因未提前通知解除合同支付违约金或无法取得押金，但因提前解除合同造成房东损失的，培训机构应予以赔偿。   （二）加盟合作合同纠纷   北京市第三中级人民法院(2021)京03民终16658号民事判决书认为《合作合同》约定的事项为开设少儿英语培训，开展培训一方需要具备教育培训资质。元亨xx公司现并不具备上述培训资质，且基于“双减政策”相关部门不再审批营业范围包含有教育培训的公司，故元亨xx公司一方实际不具备继续履行《合作合同》的条件。一审法院判定《合作合同》已不具有继续履行的现实条件，应予解除，并无不当，本院予以确认。   加盟合作是培训机构普遍采用的经营模式，品牌方为赚取品牌使用费，加盟方为利用品牌影响力招生，双方合作开展教育培训业务。“双减政策”规定学科培训机构一律应登记为非盈利机构，故双方合同的盈利目的均难以实现，符合不可抗力相关规定，双方有权提出解除合同。合同解除后，加盟方不得继续使用品牌方的品牌经营，品牌方应根据合同约定的其他费用计算条款，扣除加盟方使用品牌期间内应支付的费用，返还剩余部分。   （三）买卖合同、服务合同等   湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2021)鄂0506民初2863号民事判决书认为本案合同签订在“双减政策”印发前，双减政策的出台，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，依法构成情势变更，结合本案的实际情况，对于原告主张的20160元的损失，本院不予支持。   培训机构在长期经营过程中，会与培训行业上下游单位签订长期合作合同，如购买教材、教学软件、广告宣传等。因培训机构受“双减政策”影响无法继续经营或无法再经营过程中盈利，要求培训机构继续履行上述合同对培训机构的经营也没有任何积极意义，反而会对本就经营困难的培训机构造成进一步恶化。因此，“双减政策”在此类合同关系中的影响符合情势变更，培训机构有权通过协商或司法程序解除合同。此时，合同未履行的部分双方不再履行，培训机构应就对方已履行的部分支付相应费用，对方为履行合同已支付的必要前期成本也应由培训机构赔偿。   综上所述，对于非教育培训合同的合同纠纷，“双减政策”即可能构成不可抗力，也可能构成情势变更，需要结合具体合同目的是否能够实现、合同是否能够继续履行等要件判断其在具体合同关系中如何适用。如确定适用情势变更规则，培训机构除根据合同履行情况支付相应费用外，还应当赔偿合同提前解除给对方造成的损失。该损失应当仅限于有明确证据证明的损失，不包括可期待收益、违约金等。总之，应当在平等、公平的原则下合理分配各方责任，实现整体的公平正义。

2022-07-21

地产视角：建设工程施工合同违约的预期利益（可得利益）损失计算方法

一、问题的提出   《民法典》第五百八十四条对违约损害赔偿的范围采用完全赔偿原则，包括因违约行为而产生实际损失和预期利益损失，预期利益和可得利益基本上可作同义词使用，都是指合同完全履行后可以获得的利益。与实际损失相比，预期利益损失尚未发生，在市场环境复杂多变以及工程的发承包人管理水平参差不齐的背景下，其数额具有高度不确定性。对于建设工程施工合同而言，司法实践中守约方向违约方主张预期利益大多因无法举证或证据不足被法院驳回，也存在少部分判决以某种计算方法得出预期利益损害数额，但尚未形成统一的适用标准。在建设工程施工合同违约的情形下，守约方以《民法典》第五百八十四条为请求权基础，应以何种方法计算预期利益损失？   二、司法裁判观点   司法实践中，预期利益损失主要有如下几类计算方法：   一是，根据双方往来资料载明的利润，法院酌定预期利益损失赔偿数额。（1）人民法院参照投标文件中载明的利润，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定预期利益损失。如：江西省高级人民法院（2017）赣民终325号华泰建设工程有限公司、赣州开发区建设投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案。（2）法院结合涉案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则，参照合同价格清单分项表中的固定利润酌定利润损失赔偿。如新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终524号庆华集团新疆煤化工有限公司与北京新源国能科技集团股份有限公司、宁夏庆华煤化集团有限公司等建设工程合同纠纷案。（3）法院参照工程量确认书中载明的利润率，酌定预期利润损失赔偿金额。如乐清市人民法院（2018）浙0382民初10847号乐清市白象建筑工程公司与乐清市德嘉置业有限公司建设工程合同纠纷案。   二是，在现有证据无法准确核定预期利益损失的情况下，法院结合案情，酌定预期利益损失。如嵊州市人民法院（2017）浙0683民初4444号浙江亿厦建设股份有限公司与嵊州银河实业投资有限公司建设工程合同纠纷案。   三是，人民法院依据工程利润鉴定意见书酌定预期利益损失赔偿金额。如江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民终601号江苏弘瑞房地产开发有限公司与淮安市正达门窗有限公司、严中俊建设工程施工合同纠纷案。   无论是酌定还是鉴定，关于预期利益的计算方法都有较大差异，司法实践中存在如下表所示的计算方式：   表1 司法实践中所采用的预期利益计算方式   在预期利益损害赔偿的计算无明确规定的情形下，上述六个案例分别采用了六种不同的方法来判定预期利益损害赔偿的具体数额，对于司法实践具有重要的借鉴意义。但是，对于不同的建设工程施工合同纠纷，采用何种方法计算预期利益损失的具体数额本身就是一项纠纷。因此有必要进一步分析不同的计算方法的利与弊。   三、法律分析   上述预期利益损害赔偿的计算方法有的为司法实践所采用，有的在理论上存在合理性，不同程度上得到应用，对于预期利益损害赔偿的计算发挥了积极作用，但是也存在其弊端。   （一）鉴定计算法   鉴定计算法主张通过委托鉴定的方式确定预期利益的具体数额，虽然鉴定意见对于合同当事人而言相对公平，但是鉴定也是对未来可能产生利益的一种估算，其中也有鉴定人的主观活动，由于鉴定水平的差异，不同的鉴定人可能会得出不同的结论；其次，申请鉴定所需提交的基础材料对于个案而言未必完备，这时鉴定便无法确定一个标准，鉴定机构不得不进行事实选择，由此也可能导致鉴定意见的偏差，甚至会出现“以鉴代审”的情况；另外，有些鉴定意见中只有损失赔偿的数额，而没有鉴定过程中所依据的事实和方法，难免使得当事人对于鉴定意见的客观性和科学性存疑。   （二）对比计算法和类比计算法   对比计算法和类比计算法都能够提供相对确定的利润率，前者是参照一项工程其他部分的利润率，后者是参照承包人承建其他工程的利润率或同行业利润率，对于承包人而言符合可预见性原则，但这毕竟是承包人已经完成的工程的利润率，其中不包含合同履行中可能承担的风险，其次，个案的利润率不具有代表性，客观上该比例可能与合同未履行部分不成比例，由此成为发包人抗辩的主要理由。如果参照同行业建设工程的利润率，对于生产成本低于行业平均成本、利润率高于行业平均水平的承包人明显不公。   （三）差额计算法   差额计算法最大的特点就是符合双方当事人的合理预期，但是对于具体的建设工程合同而言，其未必存在适用的基础。差额计算法中招标人可能并没有为工程设立合理最低价，而对于定额利润计算法而言，可能建设工程合同双方并没有将此作为合同的计价依据。   （四）估算法或酌定裁量法   估算法或酌定裁量法具有相同的特点，强调合同履行过程中可能存在的风险，但是这两种计算方法所谓的综合多种因素过于抽象，作为判断标准而言主观性太强，裁判者的自由裁量权较大，对于类似的案件不同的裁判者可能会得出天差地别地计算结果，对合同当事人明显不公。   对于由于发包人违约而无法继续履行的合同，预期利益损失往往表现为剩余部分工程完工后可以获得的利润，理论上或司法实践中存在如上所述的预期利益损害赔偿计算方法。不同的计算方法各有利弊，应当视案件的情况选择适用或结合适用。另外，还有一种违约形式可能会产生预期利益的损失，即发包人违约导致工期延迟而对承包人产生的预期利益损害。   四、本所律师建议   理论上和司法实践中存在的各种预期利益损害赔偿的计算方法，对于不同的案件而言很难说哪一种计算方法是最合适的，各有利弊，故当事人应主张于己最有利的计算方法。   鉴定计算的方法，需要当事人向人民法院提出申请，在这一角度而言，当事人在适用鉴定计算方法上还是有一定主动性的，但一定要存有鉴定所需的完备的材料，选择权威的鉴定机构。另外，对于鉴定可能存在的技术上的问题，不宜只听“一家之言”，在鉴定的依据和标准存在争议或不明确时，尤其是对于涉案标的额较大的合同，应依照程序法的规定申请鉴定人出庭说明情况，对于专业性较强的问题，可以申请专家辅助人代为质证。对于预期利益损害赔偿请求的当事人而言，申请鉴定不失为一种优先选择适用的方法。如果法院同意预期利益损失的鉴定申请，一般会采纳预期利益的鉴定结论作为认定案件事实的依据；如果法院驳回鉴定申请，那么就相当于向当事人释放出“另寻依据”的信号。故在没有明确约定预期利益损失的数额或计算方式且没有其他证据证明预期利益损失的存在及其数额时，鉴定意见作为法定证据种类，无疑会成为裁判的重要依据。   对比计算和类比计算的方法，虽然能够根据特定的数据或公式计算出具体的结果，但是类比计算法中“参照物”的选择已经成为比是否要选用这种方法还要关键的问题。对于工程完成部分与未完成部分或者不同工程之间利润相差过大的，如果适用类比计算法明显对一方当事人不公。故若某单项工程中各单位工程或分项工程收益比较均衡，可以选择适用对比计算的方法；而对于收益相对平稳、变化不大的类似建设工程项目而言，类比该项建设工程的利润率计算预期利益更优；对于利润水平和行业发展发展不相上下的个体企业而言，类比同行业利润率亦有适用的空间。   差额计算法符合双方当事人的合理预期，一定程度上也可以视为当事人对于未来利润所达成的合意，符合预期利益损害可预见性的要求。故若招标文件中招标人设定了建设工程的合理最低价，以投标价高出该合理最低价的差额作为预期利益的具体数额在选择适用上存在上述方式不可比拟的优越性。   估算法和酌定法具有灵活性，能最大程度上适应案件的具体情况，虽然存在主观性太强的问题，如果涉案标的额不是太大，便也不会得出过分悬殊的裁量结果，而且有利于提高纠纷解决的效率，不会因此而产生新的损失，具有适用上的优越性。因此，如果在能够证明预期利益损失确实存在或能够通过事实推定得出相同的结论，甚至该事实因众所周知或其他法定事由而成为免证事实时，而其具体数额又无从计算，估算法或酌定法会为预期利益的损失方提供“勉为其难”的救济。另外，同样基于主观性太强的特点，这两种方法在选择适用上应具有“最后性”，即穷尽上述方法仍无法计算出预期利益损失赔偿数额，但确有预期利益损失时可以选择适用。   不同的计算方法在选择适用上并无孰优孰劣之分，需要在公平和诚实信用原则的基础上，结合案件具体情况、合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素作出更能实现双方利益平衡的判断，择一适用或者组合使用。  

2022-07-20

视点 | 董事作为有限责任公司清算义务人合理性探析及董事履职风险防范

内容摘要：民法典和即将修订的公司法将有限责任公司的清算义务人由有限责任公司的股东转变为董事。该种变化，有其合理性。但将董事作为清算义务人，在实务中也存在一定一定的弊端，其责任分配的公平性及实际实施的可操作性并非完全无争议。在此种规定实施后，董事履职风险增加，应当适度采取风险防范措施。   关键词：清算义务人 董事 履职风险 防范措施   一、 前言   清算义务人，是指依据其与公司的特定法律关系，在公司出现法定或约定清算事由后，须承担“组织清算”公司的相关义务的主体，并在未能及时组织清算公司的情况下，向相关权利受害人承担相应责任。其概念区别于“清算人”，在于一者是组织者，一者是执行者，又或表达为一者是发起、领导者，一者是事务执行者。   2021年在民法典中首次正式提出“清算义务人”概念，在此之前《公司法》及《司法解释（二）》一直延续有关于“清算小组”的相关规定，其内涵与“清算义务人”应做一致理解。   随着《民法典》的出台和《公司法》的修订，未来有限责任公司的清算义务人较大概率将从有限责任公司的股东转变为公司的董事。该种转变有利有弊，本文对董事承担清算义务人责任是否公允以及在事务操作中的合理性进行探析。   二、 清算义务人责任的界定   对于公司清算义务人的责任界定，以及不履行清算义务的追责问题，由《公司法司法解释（二）》进行了规定。2008版《公司法司法解释（二）》规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。   三、 有限公司清算义务人转换的立法沿革   在《公司法》出台之初，市场经济活动中部分经营主体在出现经营困难时选择一走了之，严重侵犯了债权人利益，损害了正常的市场交易秩序和诚实信用的营商氛围，为杜绝此列现象，《公司法》1993版规定：“公司依照前条第(一)项、第(二)项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算”。此种规定的立法目的，是为了保障债权人权利，维护在公司剩余资产分配中各利益相关主体的法定分配次序。在公司法立法之初设定的清算义务人（此时尚将清算义务表述为“成立清算组”）为有限责任公司的股东，具有一定的历史背景和合理性。   其后，在1999版、2004版中均对上述条款沿用保留，在2005版中调整了公司法定清算的事由，但清算义务人未做调整。其后2013版、2018版均未做调整。   2021年，民法典基于新的经济社会发展情况，适时的对清算义务人做出了规定，其规定有别于公司法：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。”此时，现行《公司法》依然认定股东为清算义务人。如依照新法优于旧法原则，则应按照民法典规定，以董事为清算义务人。但如依特别法优于一般法原则，则又应以公司法的规定，以股东为清算义务人。为了规避此种矛盾，民法典又规定：“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。该条款之目的，即为阶段性等待《公司法》的修订留出空间。   随后，在2021年12月24日全国人大常委会发布的《公司法修正草案（征求意见稿）》中，明确规定董事为清算义务人，明确股东不属清算义务人范围，表述如下：“董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。   基于以上法条的沿革，可以大致准确的判断，未来一段时间有限责任公司的董事必将成为有限责任公司的清算义务人，承担关于清算的法定责任。但笔者分析，有限责任公司的董事承担清算义务，尚存在一定的争议。   四、 清算义务人由股东变为董事的逻辑探析   在《民法典》出台之前，有限责任公司的清算义务人由股东担任。该次民法典立法调整的隐含逻辑，应理解如下：   其一、股东不参与公司的经营管理，仅以出资额为限承担有限责任，通过股东会决议的形式决策公司重大经营或投资行为。股东作为清算义务人，在一定程度上于有悖于公司的独立法人地位，违反了所有权与经营权想分离的基本原则。   其二、股东因不参与公司经营，因此难以掌握公司的较为全面深入的相关经营信息，不能及时判断是否应当启动清算程序。   其三、部分小股东（或占股较多的财务投资人）对公司无控制权，在股东会层面难以左右其决议，在董事会层面未得委派人员，遭遇大股东违法抽逃出资或不公允关联交易等行为后，也不能及时启动清算程序（无控制力，甚至不知情），但是要无差别的承担不能及时启动清算程序的连带责任，有失公平。   其四、董事会作为股东会下属的执行机构，应当直接参与和控制公司的经营行为，对公司的经营状况相对了解，控制公司的核心财务资料和管理工具相对便利。   综上而言，董事承担清算义务相对于股东，尤其相对于无实际控制权的股东而言，具有一定的合理性。但是，基于当前部分企业董事会运转的实际情况，笔者认为对于部分情况下而言，董事承担清算义务也存在一定的不公允性和操作隐患。   五、 董事担任“清算义务人”的弊端及隐患探析   虽然清算义务人由股东转变为董事具有一定的相对优势，但董事担任清算义务人也存在一定的不合理因素。   其一、当前市场环境中，公司董事多是上级股东委派的“代言人”，其行动服从于上级股东，不具备独立性，因此清算义务人从股东转变为董事未必能够规避恶意拖延清算、毁灭账本等恶性行为。另外更应说明的是，在新版的公司法修正草案征询意见稿中，删除了对董事会决策事项的相关规定，仅表述为“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。”在“谁出资谁决策”的一般理念的影响下，未来股东加大股东会决策事项的范围必将称为一种整体趋势，董事在新的环境中，自主决策的权利相对较小，失去决策独立性的风险加大。   其二、一旦出现恶意侵犯债权人利益的情况，董事承担连带责任的能力将普遍显著低于股东。在一般有限责任公司中，董事多数由上级股东委派，普遍情况下，董事个人财产数额难以与上级法人股东相比。上级股东为自然人，一般而言股东与董事之间也存在着类似雇佣的关系，其偿债能力可见一斑。少数情况下，股东与董事实为一人，不涉及偿债能力减损的问题。但整体而言，债权人追究连带责任获得受偿额度的期望值有所降低。   其三、作为董事而言其责任与收益不想匹配。多数情况下，除董事长以外，董事本身不在公司内内长期任职。其履职的途径，即为定时或不定时参加董事会，在提前收取相关通知的情况下审议议题，做出表决。如股东为法人单位，则一般而言董事在上级股东内部常设有全职职位，在下级公司兼职董事，并且一般不收取报酬。如由董事担任清算义务人，在如此严重的法律责任之下，董事必须实时关注公司经营状况，其承担的法律责任和劳动义务被放大，与其所获得的收益不相匹配。   其四、董事不一定具备组合清算的便利条件。在一般公司经营过程中，董事会并不会频繁召开，组织公司生产经营活动的常规机构是总经理或总经理班子，一年仅召开数次董事会的情况比比皆是。如此条件下，董事未必能够对已经出现的清算事由及时知情，也未必能够掌握组织清算的核心资料和管理工具，例如公司的账册和公章等。因股东或公司的日常经营者恶意违法，而遭受无妄之灾的可能性相对较大。   其五、董事人数众多的情况下，相互推脱及责任分配问题需要解决。现行公司法规定，有限责任公司的董事人数应为3-13人，公司法征询意见稿中仅规定为“3人以上”，删除了人数的上限管制。在董事人数较多的情况下，具体由哪一位董事率先启动清算小组的组建工作存在疑问。另外，如未能及时组织清算工作，造成债权人损失的，是否所有董事承担无差别的连带责任，或寻找相应的规则进行分配，尚需学界进行讨论。   六、 董事可以采取的风险规避措施   为了规避上述潜在的弊端及可能的风险，从实务角度出发，笔者认为可试探性采取以下措施，根据不同企业的实际情况进行风险规避：   其一、作为公司董事，应当要求股东会以公司章程的形式明确公司日常经营管理者向董事报送生产经营状况及财务状况的具体制度。并应由总经理、财务总监等相关管理人员在公司出现法定清算事由或决议清算时及时将相关信息报送董事会成员。   其二、作为公司董事，应当与公司的上级股东明确，在涉及公司清算事项的相关行为上，董事应当具备绝对的自主权，不以上级股东的意志为转移。   其三、董事应当尽量在公司管理架构中担任参与生产经营管理的实职，并且索取相应的报酬。   其四、在董事之间，应以公司章程或其他有效形式，约定出现清算事由后，组织清算小组的“第一责任人”，及未能及时清算时的责任分配机制。   其五、在公司章程中，应当明确董事发出组织清算小组的通知后，各相关人员应当无条件配合，并就清算小组的关键人员的相关职责予以明确，例如，财务总监应当及时提供财务账册及相关凭据；招采部门及营销部门负责人应当及时提供公司已履行、未履行、履行中的合同；总经理应当及时按照董事会的要求以合同的形式聘用外部机构（会计师事务所、律师事务所等）并支付清算事务的报酬。   七、 结语   在所有权与经营权相分离的现代公司治理制度下，董事承担有限责任公司清算义务人的责任，相对于股东而言，具备一定的合理性。但当前经济实践中，董事独立行使决策权和参与公司经营管理的客观环境相对较差，因此应当在新的法律规定生效后，采取一定的风险防范措施。    

2022-07-19

视点 | “烫手”数字藏品的冷静分析——区块链、数字藏品与知识产权法律分析

一、 数字藏品炙手可热的现状及原因   艺术家 Beeple 的 NFT 加密艺术作品《Everydays：The First 5000 Days》，这个作品远看就像一幅二维码，但这是作者十三年油画艺术生涯的见证，将其创作生涯内所有油画作品数字化图片集合在一起，实际形成一部新的作品，这张合成图片又具有独特价值。        该作品由拍卖机构佳士得以6934万美元的价格拍出，这是全球首件以NFT形式拍卖的天价艺术品。随后各界名流入局，国际市场上NFT火爆。NFT，全称为Non-Fungible Token，指非同质化代币，是用于表示数字资产的唯一加密数字令牌，非同质化区别于大家熟知的比特币。NFT 它不是币，只是标记数字化资产的统一标记标准，可以在各方公认的平台上交易。正因为其具有可交易的类金融功能，为防范可能引发的各类风险及违法行为，所以NFT在国内交易受到限制。基于合规审查，在国内市场将其称为“数字藏品”。2021 年 10 月——蚂蚁与腾讯的 NFT 平台上全部作品更名为“数字藏品”，NFT的说法业内不再重提。   在市场爆火之后，又有投机者推波助澜，炙手可热的数字藏品变换各种身份和玩法呈现在我们面前，乱花渐欲迷人眼，截至2022年6月，国内数字藏品平台已超500家，预计到2023年中国数字藏品市场规模或将超500亿人民币。对于数字藏品，确有必要进行冷静分析，以免误入藕花深处。   二、 数字藏品与数字藏品平台   （一）国内外数字藏品都基于区块链技术，但却存在明显差异，这也是投资数字藏品的风险源头。   国内数字藏品与国外 NFT 的一个主要区别在于，国外的 NFT 基于公链，国内数字藏品大多基于联盟链，即一些TMT（是科技、媒体和通信）公司运行的“部分去中心化”的区块链。依据去中心化广泛程度降序排列为公链- 联盟链-私链。联盟链介于公链和私链之间，只与区块链技术的一部分特征相通——部分去中心化。以数字藏品平台为例，用户是依据账号密码登录的平台，个人账户所有资产依赖于平台，而非独立存在。如果平台倒闭，鉴于藏品并无实体物相对应，其数字化特征导致用户数字藏品存在消失风险。   （二）数字藏品平台类型   习惯上依据规模可分为三类：   第一类：蚂蚁、腾讯、百度、京东等互联网公司推出的平台，例如鲸探、幻核，他们大多也开发了自己的区块链。有大厂的资源和技术背书，这类 App 平台的头部效应明显。基于监管程度不同，但其中又有细微差别，以腾讯的“幻核”App 为代表，完全没有开通二级市场，藏品无法流转；蚂蚁的“鲸探”App 为代表，没有开通二级市场，但设置了“转赠”功能，用户在购买 180 天后可以将藏品“无偿转赠”（考虑实际情况应为线下交易完成后）他人，激发私下二级交易市场需求；  第二类：国有资本、官方媒体机构支持的平台，例如新华社推出了数藏平台「新华数藏」，以及目前大家关注焦点成都电视台控股的「斑马中国」。 第三类：普通的小平台，需要向第三方技术公司购买上链服务。   平台收入主要来源于首发数字藏品一级市场收入，但如果不能二级市场交易，数字藏品只能成为“藏品”而不具有交易价值，所以一些平台自带二级交易市场或采用“寄售”“转赠”等方式作为交易中介，促进数字藏品流通。所以数字藏品取得及流通完全依赖于平台，并不能自由交易，因此对于投资而言需要冷静对待。   三、 数字藏品的知识产权本质   对于音乐、美术、图片、模型等等均可将其数字化为“藏品”，或将本存在于网络世界的作品直接转化为数字藏品。对于数字藏品而言可以分为如下几种：一是现实世界中文化艺术品的数字化；二是网络世界中直接创作数字作品；三是现实世界与虚拟世界作品相互融合；四是随意一幅作品但平台予以赋能，即平台给予各类VIP特权，称为“平台赋能”作品。但无论是何种形式表现，总无法超越其创作者的知识产权。   腾讯“幻核”发布的徐悲鸿画作数字藏品就引发了版权争议。这套徐悲鸿数字墨马藏品共有 8 款，都选自徐悲鸿最知名的奔马题材，每款藏品限量发行 在幻核上线后立即售罄。徐悲鸿美术馆发布声明称，某些数字平台以徐悲鸿先生的名义发售数字藏品的原始作品有些为假冒作品，有些不能提供完整的溯源证据，有些作品与徐悲鸿先生根本无任何关联。并且明确表示并未授权幻核发行徐悲鸿画作的数字藏品。幻核则声明他们的授权来自徐悲鸿作品的所有者——北京皇城艺术品交易中心。   《著作权法》规定美术作品展览权由原件所人享有，但原件所有权转让不改变作品著作权的归属。也就是说幻核所讲原件持有人并不享有除展览权之外的其他著作权权，虽然幻核抗辩已过50年保护期。但如果本不属于徐悲鸿作品而冠以徐悲鸿之名，或对画作部分进行数字化，都会涉及署名权和保护作品完整权（无限期保护权利）侵犯，侵权作品数字化同样不能享有合法权利。 所以数字藏品首先要解决知识产权授权问题，如果相关知识产权超过保护期进入公有领域，则面临的另一个问题是无法取得独占权，即各平台均可发行相同内容的数字藏品，则导致该任何平台都无法实现其承诺的限量发行，价值必然大打折扣。如此以来更需要数字藏品购买者擦亮眼。   四、 数字藏品热中需冷静看待的各类问题   （一） 平台不遵守承诺，数量超发存在贬值风险   2022年7月13日，数字藏品玩家发现其抢到某度旗下数字藏品平台发行的“好看城市嘉年华”，标示限量500份。但买家群相互沟通后发现数量差异极大，经查其当天实际发放了825份藏品，平台向购买用户道歉并予以补偿或退款。显然数字藏品价值在于其限量而稀有，但鉴于数字化成本极低，其限量承诺兑现完全赖于平台自身管控和可信度。   （二）数字藏品平台搭建门槛低，导致各类平台泛滥   3万元3天就能搭建H5网页的数字藏品平台，再接入联盟链提供上链服务就能运营。如此以来在数字藏品热浪下必然激发各类中小平台纷纷上马，但终究会大浪淘沙，数字藏品平台最终是信誉佳者胜出，但毕竟乱花渐欲迷人眼，容易产生各类交易风险。数字藏品更应寻找信誉好的平台交易，不可贪图眼前利益吞下诱饵被钓。   （三）数字藏品庄家操纵价格，藏家被割韭菜   数字藏品庄家往往先以低价藏品吸引用户，然后通过制造高价成交交易，吸引用户高价买入，成为接盘侠。等用户卖出藏品时，再无人接盘，顺利被割韭菜而套牢。对于致力于数字藏品投资者不可不察，因此类交易监管机关尚无法介入，容易被做局进套。如涉嫌诈骗等经济犯罪的，应立即报案处理挽回损失。   （四）数字藏品存在知识产权缺陷，导致无任何收藏价值   数字藏品本身为抄袭之作，属于侵权作品，数字化后自然也无法保护。其价值等同于零。所以购买数字藏品应当核实著作权授权合法性及真实性，避免竹篮打水一场空。因著作权有十七项权能，即便有真实授权也要看清是否有必备的复制、发行及信息网络传播权，或咨询专业律师意见予以审核。   （五）数字藏品只能确认数字藏品本身，但无法确认所有者身份，被盗难以追回   像周杰伦的“无聊猿”被盗事件并不是个案。“尽管区块链中采用的数字签名技术保证私钥难以破解，黑客仍有办法获取用户信息。一旦被获取之后交易默认为本人有权处置，数字藏品被易手后，无法判断持有者真实身份，所以“无聊猿”被多次转卖无法追回。数字藏品安全问题仍然是个问题，并非万无一失，也不具备可追及性，况且此后交易者支付对价可主张善意取得。   五、 元宇宙不过是现实世界的映射，需要更多规矩才能成方圆   有人兴奋地看到“元宇宙”时代的到来，但实际不过是现实世界的映射，也是由现实世界人来操纵的过程，当然不可避免的与现实世界发生关联，无法摆脱法律、法规、政策的约束。   数字藏品行业方兴未艾并有利于作品传播和价值变现，但规则总落后于现实，现仍没有统一的监管标准和规定，主管部门也未界定，更难以形成协同监管合力，导致风险频生，这也是本文对于热现象冷思考的原因之一。今年4月26日，中国互联网金融协会等3部门联合发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，明确提出要杜绝NFT金融化风险，再次确认限制其金融功能。今年4月，中国移动通信联合会元宇宙产业委员会发布《关于规范数字藏品产业健康发展的自律要求》，提出竞争秩序和市场稳定问题。6月30日，文化央企、IP机构以及蚂蚁、腾讯、百度、京东等互联网科技公司近30家机构联合在京发起《数字藏品行业自律发展倡议》，反对二次交易和炒作、推动行业高质量发展达成共识。 公权力机关、国资机构、科技企业都已认识到原始生长的种种乱象，有人险中求财游走边缘，有人火中取栗两败俱伤，有人如愿套牢被割韭菜……看来在纷繁复杂的利益纷争中的确需要冷静思考了。  

2022-07-17

视点 | “双减政策”背景下的合同纠纷对不可抗力或情势变更规则的适用（上）——教育培训合同

一、问题提出   2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》（以下简称“双减政策”），该政策对中小学学科类教育课外培训进行了严格限制，进而导致培训机构与学员签订的教育培训合同难以继续履行。该情形在合同关系中应当属于情势变更还是属于不可抗力，因此产生纠纷的合同双方应当如何分配责任，笔者参考具体案例，并结合法律规定，试做如下分析。   二、相关裁判观点   截至笔者完稿之日，在中国裁判文书网搜索关键词“双减政策”，案由选择“教育培训合同纠纷”，可以查到判决书644份，笔者选取有代表性的地区法院判决观点如下：   1、北京市第二中级人民法院（2022）京02民终33号民事判决书认为xx公司未能按约定履行提供培训服务的义务，因“双减”政策影响现亦不具备提供学科类培训的资质，导致王xx的合同目的无法实现，王xx请求退还培训费及教辅材料费，具有事实依据。   2、广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终36292号民事判决书认为涉案合同因受国家政策影响，致使xx公司无法正常提供课程教学，属于因不可归责于双方的原因造成合同目的难以实现，xxx有权根据协议约定申请xx公司承担退费义务。   3、山东省威海经济技术开发区人民法院（2022）鲁1092民初200号民事判决书认为xx教育称因“双减”政策，已无法继续提供课程培训服务，朱xx要求博来公司退还剩余培训费用，实为要求解除合同，理由正当，本院予以准许。   其他法院判决中，虽然说理部分略有不同，但判决结果基本一致，即合同无法继续履行，应当解除，培训机构应退还相应费用。可见法院基本认为“双减政策”致使双方合同目的难以实现，合同应当按当事人的要求解除，未履行的内容不再履行，双方互不承担任何责任，符合《民法典》中不可抗力的相关规定。   三、法理分析   1、《民法典》第一百八十条规定不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，“双减政策”在教育培训合同关系中符合上述要件。自1977年高考恢复开始，校外培训机构就相伴而生，截至“双减政策”颁布，校外培训机构已持续发展40余年。虽然国家曾多次颁布文件进行规范，如2008年教育部《关于规范教育收费进一步治理教育乱收费工作的实施意见》、2018年国务院办公厅发布《关于规范校外培训机构发展意见》等，但上述文件均旨在强调规范校外培训机构的有序发展。而“双减政策”的颁布完全没有预兆，其对校外培训的准入规则、培训时间、培训内容等方面的约束也极为严苛，致使绝大多数校外培训机构业务难以继续开展。对于“双减政策”的颁布时间及影响程度，校外培训机构自身当然难以预见。“双减政策”作为具有强制力的国家政策文件，校外培训必须完全执行，无法避免或克服。所以在客观层面，“双减政策”对校外培训机构的经营应当属于不可抗力。   2、“双减政策”在教育培训合同关系中造成的结果是合同目的无法实现，双方无法继续履行合同内容，符合《民法典》第五百六十三条之规定。学员签订教育培训合同的主要目的就是希望利用休息日向培训机构聘请的学校教师学习学科知识，教育机构的目的则是通过向学员进行学科培训获得利益。“双减政策”中的“现有学科类培训机构统一登记为非营利性机构”，“校外培训机构不得占用国家法定节假日、休息日及寒暑假期组织学科类培训”，“培训机构不得高薪挖抢学校教师；从事学科类培训的人员必须具备相应教师资格”等规定直接禁止了校外培训机构通过聘请学校教师在休息日给学员进行学科类培训的经营模式，致使双方签订的教育培训合同的目的均无法实现。因此，“双减政策”对于培训机构与学员之间的教育培训合同应当属于不可抗力，当事人有权变更或解除合同。   四、法律后果   “双减政策”颁布后，培训机构与学员签订的教育培训合同如何解除，合同解除后双方应当如何分配责任，培训机构是否必须退还全部课程费用，笔者认为应当根据具体情况分别处理。   1、培训机构或学员提出解除合同的，合同应当自解除通知到达对方时解除。《民法典》第五百六十三条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。这种解除合同的权利属于形成权，是权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。在教育培训合同关系中，课时费及已使用课时双方是确定的，课程无法继续完成的结果比较明确。直接解除合同即有利于双方尽快解除权利义务关系，也有利于节约司法成本。合同解除后，培训机构不再向学员授课，并应立即返还未使用课时的费用。培训机构如未在指定时间内退款，应根据其过错程度承担支付利息、赔偿学员损失等相应责任。   关于课时费计算问题，应根据合同约定的总课时计算每课时的价格。如合同中包含赠课的，如课时费按照合同规定的单价计算，课时费则超过课程的实际价值。因此可以将赠课与购买的课程作为总课时，用学员缴纳的总培训费用除以总课时得出每课时的单价，再以该单价乘以实际使用的课程时间得出学员应当支付的培训费。   关于教材费等其他费用问题，应当视实际履行情况决定是否返还。如培训机构已将教材交付学员或已购买教材准备交付学员，应视为合同已履行完毕。双方因不可抗力解除合同，在合同履行过程中均没有过错，教材费不应当再返还。如教材尚未交付的，应要求培训机构提供证明购买教材的时间证据，如采购合同、付款凭证等。如培训机构无法证明在学员提出解除合同签已购买教材的，应视为合同未履行完毕，不再继续履行，培训机构应退还教材费。   2、培训机构或学员提出解除合同的，均不应承担违约责任。不可抗力是法定免责事由，《民法典》五百九十条规定，合同一方因不可抗力不能履行合同的，部分或全部免除责任。即使合同包含类似“学员提前解除合同时，培训机构可以扣除手续费”等条款，也不应当生效，避免学员因时间、金钱及法律知识等方面匮乏，无法维护自身合法权利。同样，培训机构只需退还学员未使用的课时费，无需因无法提供培训服务承担违约责任。   3、合同目的无法实现的原因不完全是“双减政策”造成的，应根据双方过错承担相应责任。《民法典》第五百九十条 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。如培训机构在“双减政策”颁布前已经无法正常提供培训服务，培训机构应承担违约责任，除退还课时费外，还应当退还教材费等其他费用，并支付相应违约金。如学员因自身原因未在合同约定的时间内使用规定课时的，属于学员自身过错导致合同无法履行，应根据双方原合同约定的课时时间计算应退还的费用：原合同约定的课时在“双减政策”颁布之后的，因其完全因不可抗力无法完成，培训机构应退还全部费用。对于原合同约定的课时在“双减政策”颁布之前，如双方未达成调整培训时间合议，学员应承担全部责任，培训机构无需退还该部分课时费；如双方达成调整培训时间合议，应根据公平原则分配责任，可以退还部分课时费。   综上所述，“双减政策”直接导致培训服务合同在法律上的履行不能，应当适用不可抗力的相关规则处理。应当在平等、公平的原则的前提下灵活运用现有法律分配双方责任，既要保护学员的利益，也不应要求培训机构承担过多责任，做到兼顾各方利益，促进和谐社会的发展。

2022-07-14

视点 | 职业放贷人的认定标准及司法适用规则探析

随着经济社会快速发展和民间资本的充裕，民间借贷市场日趋活跃，与此同时，“职业放贷”有关的民间借贷纠纷也与日俱增，而“职业放贷”的认定问题作为该类案件中的审查重点与难点，在司法实践中存有不同的认识。本文将结合最高法及地方法院相关案例，对“职业放贷人”的认定标准及裁判思路进行梳理，期望能够对此类案办理有所助益。   一 职业放贷人的相关概念   职业放贷人，是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。职业放贷与民间借贷均以出借款项收取利息为行为内容，职业放贷之所以违法，并不是行为内容违法，而是其行为方式违法，即行为人在不具有金融从业资格的情况下以金融机构业务方式常态性地向不特定对象发放贷款。   二 职业放贷人的相关法律规定   1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条 违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。   2、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。   3、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条 未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。   4、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条  具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。   5、《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅等印发关于<依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要>的通知》第二条 纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：（1）借条为统一格式的；（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。   6、《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第二条 审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。   7、《天津市高级人民法院关于印发<天津法院民间借贷案件审理指南（试行）>的通知》第二十一条 出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。职业放贷行为具有营业性和营利性。审理民间借贷案件中，可以根据出借人在一定期间内放贷次数、同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素综合认定出借人是否具有营业性。同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项，或者出借人基于人情往来不以营利为目的出借款项，不构成职业放贷行为。   8、山东省日照市中级人民法院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》 同一原告一年之内在本院起诉民间借贷案件5件以上，或同一原告一年之内在不同法院合计起诉民间借贷案件10件以上，或近三年来在全市不同法院合计起诉15件以上的原告，均将纳入“疑似职业放贷人名录”。   三 职业放贷人的司法认定标准   （1）从同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量认定。不同地区经济发展状况不同，对于出借人所涉案件数量的规定不同，应依据本地区的相关规定及结合本地区相关判例予以认定。   【案例】(2021)鲁14民终867号 张武林、崔双双等民间借贷纠纷案   本院认为，张武林主张尹元浩放高利贷、套利转贷，以放贷为业，担保借款合同无效。经查，2013年8月至2019年1月“尹元浩及其妻刘兰英”为原告涉民间借贷的案件有6件共计14笔金额高达385万元，二审中尹元浩自认本案用于出借的40万元款项是向夏祥东的借款；且（2020）鲁1424民初1475号、本案及（2015）临商初字第1327、1328号案件7笔借款均为制式合同，约定了利息、综合费率、滞纳金、违约金等变相收取高利息。尹元浩及其妻刘兰英在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，故依法应认定尹元浩为职业放贷人，其与张武林之间的40万元借款合同无效。   【案例】(2021)鲁14民终1291号 孙保胜、史萍萍追偿权纠纷案   本院认为，经本院在全流程网上办案系统中查询，自2015年至2021年，肖德志、袁春珍作为原告在德州市中级人民法院辖区内的民间借贷案件共有10件，而且10件案件中的借款合同均为统一的制式合同。肖德志、袁春珍多次向不特定多人出借款项的行为方式不符合自然人之间民间借贷应有的常态，其以放贷为业的特征明显。综合可查的诉讼案件中的借款形式、利率约定等，本院认定肖德志、袁春珍属于职业放贷人，其与孙保胜、史萍萍签订的借款合同无效。   （2）从出借人的行为认定。借款合同格式化、借人公开宣传出借意愿、实际支付利息大于约定支付利息等等，即使涉案数额和次数未达到相关标准，也有可能被认定为职业放贷人。   【案例】(2020)最高法民申5797号 韦峰、黎君保证合同纠纷案   本院认为，首先，根据本案一、二审查明的事实来看，除本案外，已查明韦峰在2013年至2015年期间，涉及诉讼的借款合同纠纷共计9件，所涉借款金额1亿多元，表明韦峰在该期间，曾多次向他人提供借款，且借款金额巨大，其借款行为具有反复性。各借款合同约定的月利率相对稳定，约定逾期后违约金均按每日2‰收取，表明韦峰与他人签订的借款合同格式具有稳定性，反复使用。就其借款合同约定的利息及违约金的内容来看，韦峰向他人借款的利息及违约金利息均达到民间借贷利率法律保护的上限，其行为具有营业性。   【案例】（2019）豫08民终2695号 李胜利与张鹰、曹明江、韩景晖借款保证合同纠纷案    本院认为，李胜利自2016年以来在一审法院和焦作市山阳区人民法院以民间借贷、保证合同、执行异议之诉提起诉讼39件，涉及人员121人次，且这些人员无显著性特征，足以印证李胜利系面向社会不特定人群提供资金的事实。在整个出借资金过程中，借款合同、借据、收据等高度程式化，仅需填写借款人姓名和金额等主要内容即可，亦可反映出李胜利以借贷为业的营业性特征……根据以上特征判断，李胜利应当属于职业放贷人。   （3）从出借人与借款人的关系认定。职业放贷人放贷对象为社会不特定对象，即借款人与出借人不存在关联关系、亲属关系等特定关系。   【案例】（2019）最高法民申1500号 王华、王国臣民间借贷纠纷案   法院认为，王国臣对银行流水笔数较多、数额较大作出了银行理财类转账142笔、柜台存现取现191笔、王国臣与其配偶戚某某转款25笔、王国臣本人名下银行卡互相转款18笔、银行卡消费6笔等合理解释。王华主张王国臣“交易对象多达71人”并无证据予以证明，其亦未能提交相关有权机关对王国臣“职业放贷人”身份认定的证据。综合以上三点，对于王国臣银行流水笔数较多、数额较大的情况，不能排除其合法资金往来可能性，亦不能在本案中作出王国臣行为属于“职业放贷人”的必然认定。   【案例】（2020）鲁14民终3287号 李虎、山东麦琪食品股份有限公司确认合同无效纠纷案   本院认为，李虎、山东麦琪食品股份有限公司主张原判决适用法律错误,魏海兵属于职业放贷人,案涉民间借贷合同应无效,对此,现有证据不足以证明。职业放贷人是指未取得金融监管部门批准,不具备发放贷款资质,在一定期间内以放贷为重要收入来源，经常性向不特定对象放贷，以此赚取高额利息。出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点。本案中，案涉借贷关系涉及人员具有亲朋关系，并非社会不特定对象。被上诉人对与他人资金往来亦作出了相应说明。上诉人所举证据无法证明魏海兵具有职业放贷人认定中的上述特征。上诉人亦未提供相关有权机关对于魏海兵职业放贷人身份认定的证据。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交有效证据佐证自己的主张，本院对上诉人的上诉请求不予支持。   结语   出借人被认定为职业放贷人后，相关借款合同无效，但借款人仍应将出借的本金部分返还出借人。对于出借人而言，被认定为职业放贷人后不仅仅是利息的损失，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的相关规定，还可能会被以非法经营罪追究刑事责任。此外，职业放贷人往往也系“套路贷”诈骗、非法集资、高利转贷、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等犯罪行为的多发人群，需要予以关注相关风险。</天津法院民间借贷案件审理指南（试行）></依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要>

2022-07-13

地产视角：建设工程质量保证金何时返还的裁判规则

一、引言   在建设工程中，发、承包双方通常约定一定比例的质量保证金作为约束承包方承担缺陷责任的担保，但在实务当中仍然存在对质量保证金返还期限约定不明确、质保期与保修期混用等情况，本文通过检索案例，探究不同情形下建设工程质量保证金何时返还的裁判规则。   二、具体情形和相关裁判规则   （一）合同未约定质保期，质保金何时返还？   裁判规则：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。   具体案例：泰来XX房地产开发有限公司、XX建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书--（2019）最高法民终564号   最高院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持:(二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”双方合同并未约定返还质保金的日期，一审认定由于案涉工程自海天公司2015年7月撤场后已满二年，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，质保金可返还XX公司，但不免除XX公司按约定或法律规定履行工程保修义务。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中亦做出了规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”   （二）合同关于保修期的约定符合法律规定，合同约定质保金在保修期满后支付，质保金何时返还？   裁判规则：实务中存在不同观点，一种观点认为，应当遵守合同约定，质保金未到当事人约定的返还期限，则当事人返还质保金的诉讼请求不予支持。另一种观点认为,保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据，应在工程验收合格满2年后支付。   具体案例：(1)贵州XX房地产开发有限责任公司、浙江XX建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案--（2020）最高法民申1873号   最高院认为：关于工程质量保证金是否应当全部扣留的问题。双方在《建设工程施工合同》中约定：整个工程竣工决算后1个月内，支付到工程决算总价款的98%，剩余2%作为质量保修金……工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。关于质量保证金双方补充约定：贵州XX公司保留工程总造价的2%作为质量保修金(保修金不计利息)，其中土建、装饰占1.6%;安装占0.3%;防水占0.1%。工程保修期满，无质量返修费用扣减，15个工作日内无息退还给浙江XX公司质量保修金。另双方约定的工程保修期为:土建、装饰2年，安装2年，防水5年。本案中，案涉工程虽未进行竣工结算，但因中途退场，已于2016年10月1日将案涉工程交付于贵州XX公司，二审法院从该日起计算相应的工程保修期并无不当。至本案诉讼时，土建、装饰、安装的2年保修期已满，防水保修期5年尚未期满，故二审法院防水所占的0.1%的质量保证金应予扣留，其余1.9%的质量保证金应予退还。   （2）中国XX建设有限公司、山西XX有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书--(2019)最高法民终710号   最高院认为：XX公司与中化XX公司虽在《建设工程施工合同》中约定，保修期满视工程质量情况返还保证金，同时就屋面防水、供热与供冷系统、设备安装、给排水设施等工程约定了不同的保修期限。保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，潞安树脂公司以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第三项规定，因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。本案中，因为质量保证金的缺陷责任期自2014年3月10日起算，所以至2016年3月9日止，XX公司应当向中化四建公司返还质量保证金。质量保证金返还后，并不影响案涉工程在保修期内出现质量问题时XX公司向中化XX公司主张保修的权利。   （三）质保金返还期限约定不明确时，质保金何时返还？   裁判规则：质保金返还期限约定不明，工程质保金返还期限为两年。   具体案例：河南XX建设工程有限公司、登封市XXX人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书--（2020）最高法民申2055号   最高院认为：关于案涉工程款、质保金的利息起算时间的问题。XX公司在向XX镇政府提交的《审计申请》中自认案涉工程于2014年2月移交XX镇政府，故原审判决从2014年3月1日起计算欠付工程款的利息，并无不当。双方当事人对案涉工程质保金返还期限约定不明，原审法院根据相关法律规定，酌定案涉工程质保金返还期限为两年，判决从2016年3月10日起计算质保金利息，亦无不当。   （四）合同约定质保金返还期限超过2年，质保金何时返还？   裁判规则：针对这一问题，实务中存在不同观点，如（2020）甘民终560号案中甘肃省高级人民法院认为，质量保证金对应的是缺陷责任期，在不超过2年的范围内,可由双方当事人在合同中约定。本案中,再就业公司与城投公司在合同中虽然约定了不同工程的保修期,双方约定超过2年返还保险金的部分，属约定无效。但在上述（2020）最高法民申1873号，最高院仍认可当事人关于质量保证金返还期限超过2年的约定。   对此，本所律师认为，《建设工程质量保证金管理办法》为部门规章，根据《民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。本所律师倾向于认为，违反部门规章并不导致质保期超过2年的约定无效。但如果约定过长的质保期，则明显对承包方不利，有失公平，法院亦会根据实际情况，合理确定该期限。   三、律师观点及建议   质保金是属于约定担保，而非法定的担保形式，虽然有相关部委规章加以规范，但规章仅是对工程质量保证金涉及的行为进行引导、管理，合同中具体质保期限等需由合同当事人进行约定，并且，返还质保金并不影响承包人的保修责任。因此，本所律师认为，关于质保金的返还期限，首先应该尊重当事人的约定，约定质保金返还期限超过两年的，该约定亦不当然无效，应在约定的期限届满后返还质保金。如果当事人在合同中没有约定，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。如果当事人关于质保金返还期限约定不明确，则工程质保金返还期限为工程验收合格后满两年。   相关建议：合同对质保期约定不明或简单约定质保金在保修期满后返还，容易产生纠纷，本所律师建议合同双方应注意区分缺陷责任期和质量保修期，并明确约定质量保证金的具体返还期限以及返还比例，尽量避免因约定不明导致条款适用产生争议的情形。若拟将质量保证金与质量保修期条款挂钩的，应注意明确各保修项目的保修期，以及相应保修项目分别对应质量保证金总额的比例。

2022-07-13