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2022-12
股东，在现代汉语词典里的释义为：股份公司的股票持有人，有权分享公司收益并对公司债务负责。也指其他合伙经营的工商企业的投资人。 《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定了有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第四条规定了公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。通过以上可以看出，股东其实就是掌握公司法人的实际拥有者，但在现实生活中，存在一种情形，即实际出资的人因各种原因或限制不愿表明其为公司股东的身份，而是以“隐姓埋名”的方式持有公司的股权。 一、股权代持的相关概念 （一）股权代持 所谓股权代持，实质上是指公司的实际出资人通过与名义出资人达成某种合意，由名义出资人向公司认缴或者是实缴出资，并且在表面上是由名义上的出资人享有股东权利、履行股东义务。然而在多数情况下，名义出资人还是要听从实际出资人的“指挥”行使股东权利，最终由实际出资人取得公司分红、承担相应责任。 （二）实际出资人 实际出资人也可以被称为隐名股东，是指通过对公司股权的真实认缴、真正缴纳出资且享有公司股东权利的人, 因其身份（名称）没有被记载于公司章程或者股东名册中，故在市场监管相关信息系统中并不能查询到其任何的出资信息。实际出资人具有三个明显的特征：其一，实际出资人通过真正出资或者认缴公司股权;其二，没有被记载于公司章程或者股东名册中；其三，其他人无法通过公开的查询渠道知晓公司实际出资人的股东身份。 （三）名义股东 所谓名义股东也可以被称为显名股东,该种称谓实质上是通过实际出资人的概念衍生出来的，是指并未真正出资或认缴出资,却在公司章程或者股东名册予以记载，且通过市场监管相关信息系统记载为公司股东的人。其之所以被记载于公司章程、股东名册、相关信息系统中是由于与实际出资人达成合意，代替实际出资人对外持有股权、承担股东义务、行使股东权利。 二、股权代持关系的认定 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）第二十四条第一、第二款的规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。 前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。从以上司法解释的规定来看，股权代持关系的成立要件主要有两个，即具有股权代持协议以及实际出资人履行了出资义务。 （一）股权代持协议 1.股权代持关系基于当事人之间的委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，明确二者之间的权利义务及违约责任。在司法实践当中，人民法院多是根据合同的名称、实质内容及履行情况等综合判断当事人的真实意思表示进行认定。 再审申请人A公司（一审被告、二审被上诉人）、B公司（一审第三人、二审被上诉人）、于某（一审原告、二审上诉人）因与二审被上诉人C公司（一审第三人）、一审第三人李某股东资格确认纠纷案，人民法院认为，根据《公司法解释（三）》第二十四条规定，于某主张其为隐名股东，需要提交相关证据证明其与代持人之间存在合法有效的股权代持协议。C公司、B公司、李某以甲方身份，与于某（乙方)共同签署一份《证明函》，内容为：“甲、乙双方共同成立A公司，双方各占50%股权。为方便项目运作乙方股权暂由甲方代持”。该函上盖有C公司、B公司公章，有李某和于某的签字。《证明函》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。二审判决作出时适用的2017年《外商投资产业指导目录》以及2019年适用的《外商投资产业指导目录》均未将案涉A公司所有的铁矿石等矿山权益列入外商投资禁止类项目，故《证明函》也不存在因后续有外商准入的禁止性规定而不能履行应予解除的情形。综上，二审判决认定《证明函》真实有效正确，当事人之间存在真实有效的股权代持协议并无不当。 王某（原告）与刘某（被告），A有限公司（第三人）股东资格确认纠纷案中，人民法院认为，原告与被告所签订的三份《代持协议书》系双方的真实意思表示，因未违反《公司法》相关规定，均为有效。三份《代持协议书》亦进行了约定，原告与被告对代持协议均可单方面进行解除，原告通过提起诉讼的方式行使单方解除权，符合法律和《代持协议书》约定，被告对此并无异议，人民法院对此支持；根据《代持协议书》的约定以及原告提供的证据，包括银行现金缴款单据、股权转让协议、银行客户回单、收款收据、股东会决议等，结合A有限公司工商登记信息中股权变更的情况，能够形成完整证据链，证明A有限公司登记在被告下的20.56%（对应出资额2405.52万元）的股权系由原告投资并享有。现原告要求被告将代持的股权进行返还并变更登记至原告的名下，符合法律规定。并且A有限公司及其他股东均认可原告的实际投资及持股比例，亦同意变更登记，故对原告的诉讼请求予以支持。 2.在没有书面股权代持协议的情况下，通过投资款收据、股东投资情况明细等证据也可以认定股权代持关系的成立。 申请再审人A公司（一审被告、二审上诉人）与被申请人杨某（一审原告、二审上诉人）及B公司（一审被告）、宋某（一审被告）、张某（一审被告）、C公司（一审被告）、赵某1（一审被告）、赵某2（一审被告）、魏某（一审被告），D公司（第三人）一审股东资格确认纠纷案中，人民法院认为虽然B公司的企业工商登记信息中没有将杨某登记为公司股东，但是B公司向杨某出具了内容为“收到投资款”的收据，以及B公司的两份财务报告和《各股东的投资情况明细》等内容，均证明了杨某为B公司的实际出资人，从而确认杨某股东资格及股权份额。 再审申请人孙某（一审被告、二审上诉人）因与被申请人张某（一审原告、二审被上诉人）、被申请人某有限公司（一审被告、二审上诉人）股东资格确认纠纷一案中，人民法院认为，张某与孙某之间虽无形式上的股权代持协议也对口头股权代持协议的存在持不同意见，但在某有限公司设立时，应当具有共同的商业利益考量，就双方在商业利益的一致性上可以判断具有股权代持的合意，符合股权代持法律关系成立的主观条件。该公司成立之后，张某直接或通过他人间接对公司业务的开展、资金及财务支配的情况相较于孙某更具掌控性，符合股权代持法律关系成立的客观条件，能够认定已形成事实上的股权代持法律关系。通过上述综合分析，张某与孙某之间股权代持法律关系成立的特征更为明显且更具说服力，能够形成相对完整的证据链并作出合理解释，故张某的诉讼请求应当予以支持。 （二）实际出资 股权代持关系的另一个关键点在于实际出资问题。在现实过程中，关于当事人之间的款项支付，实际出资人往往会主张属于对公司的出资，但并不能完全排除双方是借款、购买产品或服务的可能性，这就需要结合其他证据进行甄别，使其形成完整的证据链，从而判断该款项是否属于委托出资。 三、股权代持的效力 （一）一般情形下，股权代持的效力 我国《公司法解释三》第二十四条的规定在一定限度范围内肯定了股权代持协议的效力，在司法判例中，最高人民法院对于股权代持协议原则上认定为有效，目的在于保护实际投资人的合法权益。通常来讲，股权代持关系如未违反法律、行政法规的强制性规定，没有违反公序良俗，没有恶意串通，损害他人合法权益的情形，一般将会被认定为有效。值得关注的是，某些情况下人民法院认定股权代持无效或者虽为有效但违反非效力性强制性规定从而导致不合法。 （二）股权代持的特殊情形 1.拟上市公司的股权代持无效 《首次公开发行股票并上市管理办法》规定了发行人股权必须清晰，对于控股股东以及受控股股东、实际控制人支配的股东所持有的发行人股份不能够存在重大的权属纠纷。《上市公司信息披露管理办法》规定了履行信息披露义务的义务人应依法进行披露，所披露的信息还应当具备真实性、完整性、准确性等要求，不能有虚假、误导或者重大遗漏的事项。 上述规定是对上市公司监管的重要要求，如拟上市公司发起人股权不清晰，那么，其他诸如信息披露、高管任职回避、等监督管理措施也将失去作用，其结果将会损害其他非特定投资者的合法权益，进而危害到股票交易市场的交易秩序，金融安全和社会公共利益也必然受到损害。因此，拟上市公司的发行人股权应当为真实的，不允许在股票的发行过程中隐藏真实股东，如出现该情形，股票不得上市发行。 2.保险公司的股权代持无效 《保险公司股权管理办法》第三十一条规定，保险公司的投资人不得将股权委托给第三人或者接受第三人的委托持有保险公司的股权。该条的规定是从强化保险公司股权监管，维系保险公司经营，进而保护被保险人、投资人的权益为出发点，故禁止保险公司股权的代持行为。 虽然《保险公司股权管理办法》是由中国保险监督管理委员会（现已撤销）颁布的部门规章，但其与《中华人民共和国社会保险法》的立法目的具有同一性，即为维护国家金融秩序、社会经济秩序以及保障社会公共利益、被保险人合法利益，禁止将保险公司股权进行代持。《保险公司股权管理办法》不与法律、法规相抵触，禁止保险公司股权代持的规定具有实质意义上的正当性和合法性。这一点上，有关司法裁判也认同了《保险公司股权管理办法》第三十一条的效力，违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，因此，股权代持协议应认定为无效。 3.国家公务员的股权代持认定 《中华人民共和国公务员法》第五十九条第（十六）款规定了，公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。该款旨在规范公务员应当依照法律公平、公正的履行公务，防止公务员滥用职权违法从事或参与营利性活动，为某些企业提供便利。 目前大部分的司法裁判和观点均认为《中华人民共和国公务员法》第五十九条第（十六）款在性质上属于管理性禁止规范，不属于效力性强制规范，因此，违反该规定从事或参与营利性活动，并不当然导致股权代持协议的无效的后果，从事或参与营利性活动的公务员虽可以享有股权代持协议下相对应股权的财产权益，但并不能登记为公司的股东。当然，如果存在逃避法律、法规等禁止性规定而进行股权代持，则股权代持协议应当认定为无效。 四、实际出资人的风险及应对措施 （一）实际出资人的风险 1.实际出资人身份确认的风险 因股权代持协议可能被认定为无效，或者人民法院不认可各方之间的股权代持关系，如违反规定对拟上市公司股权代持、保险公司股权的代持行为。在上述情形下，实际出资人的股东身份确认就存在较大的不确定性，实际出资人行使股东权利、分享红利等事项会受到限制。 根据公司法解释三第二十四条第三款规定，实际出资人要“显名”需经公司其他股东过半数以上同意，并请求公司变更、签发出资证明、将实际出资人记载于股东名册和公司章程、办理工商变更登记。如公司其他股东过半数不同意，实际出资人请求公司办理上述事项，人民法院将不予支持。 2.名义股东个人原因导致的风险 如果名义股东对外负有个人债务未能进行偿还，或者个人对其他债务人提供保证，则可能面临着代持的股权被用于偿还债务或承担保证责任；再者，名义股东为自然人时，</中华人民共和国公司法>
2022-12-20
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2022-12
2022年12月16日，在中国证监会的统一领导下，深圳证券交易所（“深交所”）发布《大湾区债券平台跨境债券挂牌业务试点指引》（以下简称《挂牌试点指引》），启动大湾区债券平台跨境债券产品挂牌服务试点工作。在美联储连续加息之下，叠加中资房企流动性危机，中资境外债市场进入低迷（根据彭博数据，中资美元债发行较去年同期下降超过40%），考虑到资金额度和融资成本因素，不少券商和发行人将已获得批文的境外债改为离岸人民币债券发行。深交所挂牌试点指引的发布为离岸人民债券的发行及人民币国际化增添了新活力。为便于读者更清晰地了解挂牌试点指引，本文将从债券平台定位、服务对象与范围、服务要求和方式等方面，对深交所挂牌试点指引进行梳理。 一、 债券平台定位 试点期间，大湾区债券平台仅提供跨境债券的挂牌服务。跨境债券的交易转让以及登记结算服务仍通过境外相关金融基础设施路径开展。 二、 挂牌服务对象 （一） 发行人： 1． 已完成境外发行备案登记且获得有权机关批复外债额度的境内企业及其控制的境外企业; 2． 注册地在中国香港且主体国际评级达到投资级或者境 内评级达到 AAA 的企业; 3． 深交所认可的其他发行人。 （二） 投资者： 可认购跨境债券，且在大湾区债券平台注册的： 1． 境内机构投资者； 2． 中国香港地区的机构投资者。 （三） 债券产品： 挂牌试点指引中所指跨境债券，为在中华人民共和国境外面向专业机构投资者发行的债券产品。深交所在发布指引的通知中明确，试点初期，跨境债券限于指定发行人在中国香港地区面向专业机构投资者发行的离岸人民币债券。由此看出，深交所服务范围将从香港点心债开始逐步扩展到其他品种的跨境债券。 三、 挂牌服务范围 深交所提供的挂牌试单服务包括： 1． 跨境债券名称、期限、票面利率等要素展示; 2． 跨境债券信息披露; 3． 跨境债券发行线上路演; 4． 深交所提供的其他服务。 深交所考虑到市场及自身业务技术准备情况，目前对挂牌试点指引第十六条中的线上会谈工具服务暂缓实施，具体实施时间由深交所另行通知。 四、 挂牌服务要求 在深交所挂牌的跨境债券，发行人应当： ♦ 1． 合法完成跨境债券发行； ♦ 2． 提交如下申请材料（可以使用中文或英文编写，发生歧义的以发行文件约定发的文本为准）： a. 跨境债券挂牌申请书; b. 跨境债券挂牌公告; c. 发行人有权决策机构(董事会、股东会或者股东大会) 关于申请跨境债券挂牌的决议; d. 发行人公司章程及营业执照(副本)或者注册证书复印件(如适用); e. 跨境债券募集说明书(发行通函); f. 财务报告和审计报告、增信措施文件(如有)、评级报告(如有)、发行结果公告等发行文件; g. 深交所要求的其他材料。 ♦ 3． 与深交所签订服务协议； ♦ 4． 发行人有持续信息披露义务，且在其他交易所同时挂牌（上市）的，应同步信息披露。 五、 终止挂牌情形 1． 跨境债券全部偿付、全部换股或者转股; 2． 发行人解散或者被法院宣告破产; 3． 法院批准破产重整计划或者认可破产和解协议; 4． 发行人申请终止债券挂牌; 5． 深交所规定的其他情形。 挂牌试点指引也规定，发行人违反指引或挂牌服务协议约定情节严重的，深交所暂停或提前终止服务。 六、 争议解决机制 跨境债券的发行人、投资者以及中介机构就跨境债券信息披露产生争议的，按照发行文件约定的解决机制处理 。 七、 挂牌收费 深交所对跨境债券挂牌服务暂不收取费用。 以上为挂牌试点指引的主要内容，如需了解更多信息，建议关注深证证券交易所官网发布的信息。
2022-12-19
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2022-12
视点 | 非上市公司股权激励系列之一一股权激励计划的前期准备
随着现代企业制度的建立，股权激励已经成为公司发展路上非常重要的环节，公司为了留住关键岗位核心人才，聚集能量，使企业能持续稳定发展，控股股东往往愿意通过增资或者股权转让的方式释放部分股权。然而公司股权是“稀有的”，股权是有“有灵魂的”，股权架构的调整是一个牵一发而动全身的过程。因此在公司拟实施股权激励计划前，建议先对公司进行“问诊自测”，在更加了解公司现状的情况下，稳步推进股权激励计划。 一、股权激励的定义 股权激励是指对公司员工赠与或者折价出售一部分公司股权，使员工能够以股东的身份参与企业决策、分享利润、承担风险，从而勤勉尽责的为公司的长期发展服务的一种激励方式。本质上是一种中长期激励政策，也是提高公司竞争力的最佳薪酬机制。 从上述定义中我们可以看出，股权激励实质上是一个利益交换及利益捆绑的过程，公司或实际控制人以公司股权来交换激励对象对公司的长期稳定付出，成功的股权激励案例往往都具备“自利利他”的特性。 二、何种企业适合做股权激励 在实施股权激励计划前，公司应从自身所处行业、公司发展阶段、公司发展规范性以及公司发展目标等几个维度考虑是否处于实施股权激励的合适时机。具体可以参照以下几方面： 1、对人才具有强依赖性的公司：信息技术、高端装备、新材料、新能源、节能环保以及生物医药等高新技术产业、互联网、大数据等行业； 2、标准化、统一化的连锁公司； 3、发展阶段：更适用处于快速成长期、成熟期的公司； 4、内部管理（组织架构清晰、绩效考核健全、企业战略清晰、具有一定估值基础）较为规范、有意对接资本市场的公司。 三、公司针对股权激励的调研诊断 1、参照马斯洛需求层次理论了解员工的诉求 马斯洛需求层次理论分为生理需求、安全需求、社会需求、尊重需求以及自我实现需求。股权激励计划在员工获取基本工资之外，让员工享受到了公司红利，实现个人财富积累，首先能够满足员工生活的基本生理需求；其次，股权激励能够让员工从劳动者转变为公司经营的参与者、决策者，本身也是对员工身份的认可，增加其职业归属感，能够满足其安全需求；而员工作为股东的身份与公司利益密切捆绑，甚者能够对外代表公司参与相关工作，无形中会增加员工的责任感和使命感，是社会需求与尊重需求的体现。 通过与员工的访谈，了解员工的真实诉求，能够更好地帮公司决策者判断激励的方向及激励措施，究竟是改善薪资结构、提高员工福利还是实施股权激励？员工的访谈能够让激励方案更具有针对性以及激励效果。 2、了解公司的股权现状 公司决策者、控股股东可以先通过以下问题自行判断下目前公司的股权架构。在我接手的相关股权激励案件中，经常发现很多公司的控股股东、创始人对《公司法》以及股权的了解是知之甚少的，公司章程也基本是套用的工商局版本，不贴合公司的股权架构。在人合性的有限公司框架下，一旦出现纠纷，制度层面以及架构层面的不完善就往往暴露出很多弊端，甚至引发股权纠纷诉讼。因此股权激励方案制定前，公司的决策者一定要先充分了解公司的股权现状，以及未来的股权架构设计，避免“冲动”的股权变动在工商局留下“证据”，为日后对接资本市场或者调整股权架构埋下隐患。 ♦ 股东间股权是否较为平均？ ♦ 公司的创始股东是否超过3人？ ♦ 是否给兼职人员发放大量股权？ ♦ 是否存在仅提供一次性资源的股东？ ♦ 是否给短期资源承诺者发放大量股权？ ♦ 是否存在小股东在操盘公司的问题？ ♦ 公司是否只有大股东，没有合伙人？ ♦ 是否还没有约定创业合伙人的退出机制？ ♦ 是否给投资人预留股权？ ♦ 是否为管理团队预留股权？ ♦ 是否由外部投资人控股？ ♦ 公司是否存在一致行动人的情形？ 3、了解公司现阶段的财务数据 公司的财务数据是一家公司经营现状最直观的体现。公司目前是否处于盈利状态，公司未来三年的发展计划以及财务数据分析，是判断公司实施“实股”激励还是虚拟股权激励的重要因素。同时，公司实施股权激励计划涉及“股份支付”问题，也同样直接影响公司扣非后的净利润，特别是拟对接资本市场上市的公司，财务成本的测算对净利润的影响不得忽视。 公司的现金流情况以及实际可分配利润资金情况，也是公司以及激励对象后期考虑回购的重要因素。 最重要的，公司的净资产将直接决定每一出资额或者每股的定价。 因此，公司实施股权激励前应先充分了解公司的财务数据，从各个维度做好分析，以便更准确的制定股权激励方案。 4、了解公司的发展阶段及发展目标 公司处于不同的发展阶段，对于在确认激励对象的人选、激励价格以及具体实施何种激励模式都具有重要意义，方案中考虑的风险因素也不同。如公司三年内有上市计划甚至已经启动的，那么首先应该考虑股份支付对报告期内财务数据的影响，股权激励计划与上市计划衔接问题，同时也应更加注重合规性以及税务问题；如果一家公司还处于成长期，公司对资金及业绩需求量大，股权激励的模式应更侧重公司成长，激励对象的选择也应该是对公司贡献较大的核心管理人员及业务骨干。 股权激励计划并非制式化、程序化以及一蹴而就的一项工作，而是一个循序渐进的过程，因此对股权激励感兴趣的公司创始人或者决策者，不妨先对公司进行一次充分调研诊断，在做好准备工作后，再结合律师或者其他中介机构的经验，为公司量身定制一套股权激励方案。
2022-12-18
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2022-12
动态 | beat365正版网站首页青年律师发展论坛暨“光禾计划”青年律师培训圆满举行
12月18日上午，beat365正版网站首页济南所青年律师发展论坛暨“光禾计划”青年律师培训项目第四期课程圆满举办，beat365正版网站首页济南所副主任师广波律师主持了本次活动。为贯彻律所防疫要求，beat365正版网站首页济南区域执业未满3年的青年律师通过网络直播参与了本次活动。 beat365正版网站首页(济南)律师事务所管委会主任杜文堂律师致开场词，杜文堂主任对疫情期间大家学习的热情予以了充分肯定，并表达了律所对青年律师的殷切期待。 其后，山东大学马克思主义学院博士生导师徐国亮教授，进行了题为“学国学周易加强人生修炼”主题讲座，徐国亮教授以党的二十大报告为引子，深入的讲解了周易的学习与自我修炼的关系，鼓励青年律师们，通过学习周易，加强自身文化、道德以及哲学理念的修养，以把握事物发展的规律，做到“厚德载物”。 徐国亮教授的讲座，引人入胜，深入浅出，文史典故信手拈来，把枯燥的理论和丰富的社会现象相结合，青年律师们都表示获益匪浅。 接下来，beat365正版网站首页济南所冷梅傲雪、张莉鑫、林锦泽三名律师分别做了“律师发展始于青萍微澜”、“内心笃定自有山河、做自信且善良的人”、“外派期间的心得及感悟”主题分享，几位在各自领域颇有成就的青年律师以自己的发展历程为主线，向参与活动的律师们从不同的角度介绍了青年律师在发展过程中应当注意的细节，鼓励大家稳扎稳打，戒骄戒躁，加强学习，为后续的成功点滴积累。 本次活动，内容充实，“干货”满满，与青年律师的工作生活结合紧密，获得了全体参加人员的一致好评。
2022-12-18
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2022-12
（二）年终奖发放的“公平合理”原则 劳动合同、规章制度及其他书面文件中未约定年终奖或约定无效的，用人单位应发未发年终奖时，劳动者可依据同工同酬的原则进行主张。若用人单位决定不发放年终奖，应对劳动者不符合年终奖发放条件进行举证，如劳动者考核不合格、未达到绩效要求、用人单位未盈利、劳动者违反规章制度、违反劳动纪律等理由。基于公平合理原则，年终奖的发放通常有以下表现形式。 （1）因用人单位违法解除劳动合同而导致未考核的，仍应支付年终奖 约定或规定年终奖根据考核情况发放的，如果因用人单位的原因，如违法解除劳动合同，导致劳动者无法参加考核的，则应由用人单位承担未考核的不利后果，结合往年考核情况发放年终奖。上海市第一中级人民法院(2015）沪一中民三（民）终宇第283号民事判决书认为：首先，法院认定某商城解除劳动合同不符合法律规定。其次，商城的工作考核激励办法对年终奖的发放及标准进行了规定，商城在2012年及2013年均向王某彬发放了年终奖。现商城提前解除双方劳动合同，致使王某彬无法参加年终考核，该责任应由商城承担，参照王某彬2013年的年终奖金额来折算其2014年1月1日至3月21日应享有的年终奖，则年终奖金额为3717.21元。 (2）以用人单位当年度未盈利为由不发放年终奖的，用人单位应提供相应的证据 用人单位可以约定或规定在当年度没有盈利或发生亏损的情况下，不向劳动者发放年终奖。发生争议时，用人单位如主张亏损而不发放年终奖，则需提供财务审计报告等能够证明当年度未盈利甚至亏损的证据。然而，如果劳动者能够提供用人单位曾对外公布当年度盈利状况的证据，则法院很有可能采信对用人单位不利的证据而支特发放年终奖。上海市第一中级人民法院（2014） 沪一中民三（民）终字第1750号民事判决书认为：根据已查明事实，上海某会计师事务所出具的2012年度审计报告虽记载某公司净利润为-4091764.77 元，但某公司对外公布的2012年度净利润为 5042500元。某公司主张系审计口径不同，故结果不同，该主张缺乏法律依据，原审法院不予采信。因某公司未对两种截然相反的审计结果作出合理解释，故原审法院采信对其不利的审计结果，认定其2012年度有盈利，某公司主张其2012年严重亏损，原审法院不予采信。 (3）约定了年终奖的发放条件，尽管条件未达成，用人单位仍可能需按比例支付年终奖 约定或规定年中入职和年中离职不支付年终奖的，法院通常会根据年终奖“约定优先”原则，不支持劳动者的年终奖请求。上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民三（民）终宇第761号民事判决书认为：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，具有确定内部工资、福利分配方式和分配水平的自主权，按照某公司规章制度的规定，因陆某梅在年底前已经离职，不符合获得年终奖的条件，法院不支持陆某梅的年终奖主张。然而，在司法审判中也存在另一种观点，即使合同约定或规章规定年中入职和年中离职不支付年终奖，在员工完成工作职责的情况下，用人单位也仍应根据同工同酬的原则，按比例向员工支付当年的年终奖。事实上，如果年终奖金的支付仅与出勤时间相关，则按照出勤时间等比例折算支付也更为公乎合理。 (4）以规章制度规定的条件为由不发放年终奖，该规章制度应经过民主公示 年终奖的发放条件和发放标准通常由劳动合同约定或规章制度规定，当期的劳动合同是否约定年终奖及年终奖的发放条件和标准，通常很容易确定，但规章制度的制定和通过有其特殊性，以规章制度为依据主张是否发放年终奖时，应首先证明该规章制度合法有效。根据劳动合同法第四条规定，劳动规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。因此，若主张适用规章制度作为年终奖发放依据，应先证明规章制度经过民主程序制定且已公示或告知相关劳动者，否则将不能成为发放依据。上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民三(民）终字饰1750号民事判决书认为：某公司提供的薪酬管理制度及绩效考核制度，并无证据证明经过民主程序制定且已公示或告知包括张某在内的劳动者，不能能作为决定核发张某年终绩效奖金的依据。 （5）约定的年终奖发放条件应合法有效 尽管可以对年终奖发放条件进行事先约定或规定，但如果约定的发放条件不合理或不符合法律规定，其可能被法院认定为无效。上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民三(民）终字第74号民事判决书认为：对于年底奖金的支付问题，某公司与周某铭签订的劳动合同中明确约定了年底奖金的计算方式，双方均应依约履行。某公司认为，根据《公司法》的相关规定，公司利润应在弥补亏损及提取法定公积金后再计算奖金，周某铭任职总经理期间，公司总体亏损，所以不应再发放周某铭年底奖金。本院认为，《公司法》关于提取法定公积金的规定涉及的是股东利润分配的问题，本案中的年底奖金属于劳动者的劳动报酬范围，两者非同一性质法律关系，故某公司该项主张，本院不子采纳。因此，年终奖发放与否一般取决于用人单位和劳动者是否就此进行约定或者规章制度是否有此规定。一旦劳动合同约定了或规章制度规定了年终奖的发放条件和发放标准，用人单位应根据规定子以发放。无正当理由，不得拒绝发放年终奖，也不得以事先未约定或规定的条件拒绝发放年终奖。实践中，用人单位和劳动者就年终奖可能有各种各样不同的约定或规定，但用人单位如果能很好地遵循约定优先和公平合理这两个原则，就能够既充分发挥用人单位的经营自主权，维护劳动者的合法权益，又能起到调动劳动者积极性的作用。
2022-12-16
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二、二倍工资差额的仲裁时效适用普通时效 《劳动争议调解仲栽法》第二十七条将劳动仲裁时效期间规定为一年，且规定了劳动仲裁时效期间的起算、中止、中断和拖欠劳动报酬的例外情况，形成了比较完善的劳动仲裁时效制度体系。但是，对于因用人单位未依法签订书面劳动合同，劳动者要求支付二倍工资差额这一类型劳动争议案件，是适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的普通时效还是适用该条第四款规定的特殊时效，实务中存在争议。在当前仲裁、司法审判实务中，对于未签订书面劳动合同要求支付二倍工资差额的仲裁时效，目前的主流观点是适用普通时效，其主要理由是二倍工资差额不属于劳动法意义上的劳动报酬。另外，根据劳动合同法第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付三倍的工资”的规定，也表明二倍工资差额并非劳动者提供了正常劳动应获得的一种劳动报酬，而是因为用人单位未依法与劳动者签订书面的劳动合同而承担的一种惩罚性赔偿。由此可见，二倍工资差额与劳动报酬在性质方面有着根本性的区别，所以对于未签订书面劳动合同要求支付二倍工资差额这类劳动争议案件，其劳动仲裁时效应适用普通时效。 三、二倍工资差额的仲裁时效应该如何计算 涉及二倍工资差额的劳动争议案件，其申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从劳动者知道或者应当知道其权益被侵害之日起计算。其中，“知道” 属于实然状态，即劳动者明确意识到自己的合法权益被侵害；“应当知道”属于应然状态、法律推定状态，即法律推定劳动者“应该知道”劳动合同法及相关劳动法律法规中的相关规定。所以，根据劳动合同法第八十二条第一款的规定，如果用人单位自用工之日起满一个月，仍然未与劳动者然订书面的劳动合同，则视为劳动者知道或应当知道其劳动权益被侵售，要求用人单位支付二倍工资差额的仲裁时效开始起算，即自用工之日起满一个月的次日起按月计算，并逐月计算仲裁时效。实践中逐月计算仲裁时效，是自劳动者主张权利之日向前推算一年之日起至劳动关系满一年之日止。二倍工资数额为：月工资×交叉月份数。
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动态 | beat365正版网站首页济南所师广波律师受邀为山东中烟法律法规知识培训班授课
2月13日至14日，为落实“法治鲁烟”建设要求，不断提高法治思维和依法治企能力水平，山东中烟工业有限责任公司举办2022年法律法规知识培训班。培训班设主会场和分会场，公司各部门、中心处级干部，各卷烟厂、各集团公司处级干部，相关部门负责人及有关人员等300余人参加。beat365正版网站首页济南所副主任、高级合伙人师广波律师受邀为培训班作“国有企业采购法律实务”专题授课。 师广波律师围绕国有企业采购需求，从国企采购法律规范体系、采购方式和流程、采购中常见问题处理等几个方面，紧密结合烟草企业采购实际和大量典型案例，为参会人员作了专业、细致讲解，授课内容丰富、理论联系实际、通俗易懂，取得了积极效果，受到了与会人员的欢迎与好评。 beat365正版网站首页是山东中烟公司常年法律顾问律所，多年来为中烟公司及下属单位日常经营管理、易地技改、纠纷处理、重大事项提供了优质高效法律服务。为提供更加专业的法律服务，beat365正版网站首页专设“烟草行业”团队，致力于研究行业实际和需求，拓展需求侧法律服务课题，开发法律服务产品，旨在围绕行业、产业提升专业，实现律师专业化提升和突破，为客户提供更加深入、契合的优质法律服务。
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劳动者要求用人单位支付二倍工资的劳动争议案件，通常存在三个焦点问题：(1）二倍工资差额是否属于劳动报酬；(2）二倍工资差额的仲裁时效是适用普通时效还是特殊时效;(3）二倍工资差额的仲裁时效如何起算。明确了这三个焦点问题，二倍工资的劳动争议案件就能迎刃而解。 一、“二倍工资”的法律性质 二倍工资异议很大程度上在于对其文字的表述，关于二倍工资差额的法律性质，实务中存在两种观点：第一种观点认为，二倍工资中包含工资二字，因此应理解为劳动报酬。法律明确将二倍工资表述为工资，同时劳动合同法在法律概念表达上已经严格区分了工资、经济补偿、赔偿金、违约金等概念，说明了立法者就是希望劳动者的二倍工资请求权能获得与其劳动报酬一样的保护力度。故二倍工资属于法定工资。 第二种观点认为，二倍工资不属于劳动报酬，不是劳动者提供劳动的对价，而是用人单位因未及时签订书面劳动合同而应承担的惩罚性赔偿。对于二倍工资中的“工资”二字，不能依字面意思进行理解。因为工资是劳动力市场价格的表现形式，是劳动者因为提供劳动力而获得的对价性报酬，劳动者在未增加任何劳动密度和劳动强度的情况下，仅仅因为未签订书面劳动合同就获得另一倍的工资，这多出来的一倍工资显然无法理解为劳动报酬性质。这多出来的一倍工资，实际是用人单位因为没有与劳动者签订书面劳动合同而需要承担的法律责任，这一种法律责任对用人单位来说实际是一种惩罚，立法者的目的是加大用人单位违法的经济成本，促使用人单位与劳动者签订劳动合同，故二倍工资中多出来的一倍工资属于惩罚性赔偿。国家统计局在1990年1月1日发布了《关于工资总额组成的规定 》，其中第四条规定，工资总额由六个部分组成，即计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资。按照《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》(劳部发 〔1995〕226号） 的规定，“特殊情况下的工资支付” 应该是指：(1）劳动者受处分后的工资支付;（2）学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇;(3）新就业复员军人的工资待遇。因此，国家统计局有关工资组成的规定也能有力佐证二倍工资不属于劳动报酬这一观点。“二倍工资”系假“工资”之名，而无“工资”之实。笔者认为，二倍工资并不考虑责任主体的主观动机，只要用人单位超过一个月不与劳动者签订劳动合同就应该予以支付，不签订书面劳动合同对劳动者来说尽管并无实际损害产生，但损害了社会管理的劳动秋序，具有违法的客观性。
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年终奖的约定，通常有以下表现形式： (1）劳动合同未约定或规章制度未规定年终奖的，用人单位无须向劳动者发放年终奖。这是年终奖发放“约定优先”原则的应有之义。发放年终奖非用人单位的法定义务，作为激励劳动者的一种手段，用人单位具有一定的自主权。上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第1511号民事判决书认为：藏某军主张某公司每年发放年终奖，应当与某公司有明确的约定，现藏某军与某公司对于发放上述奖金并无书面约定，且亦未提供某公司有关必须固定发放员工奖金的书面规定，故藏某军认为某公司承诺固定发放年终奖的主张，缺乏证据，不予支持。 （2）劳动合同未约定、规章制度未规定年终奖的，但有年终奖发放的专门协议，应当遵守年终奖发放的专门协议。年终奖发放的专门协议，是劳动关系双方在平等、协商基础上达成的书面协议，只要协议不违反法律、行政法规的强制性规定就应当得到遵守和执行。北京市高级人民法院（2015）高民申宇第 02898号民事判决书认为：《工资协议》系某律所与邸某凯自愿签订，且不违反法律、行政法规的强制性规定，现邸某凯主张《工资协议》中有关提前离职不发放年终奖的条款无效，依据不足。《工资协议》中约定某律所将于2014年1月1日至31 日对邸某凯的全年工作进行评定，邸某凯在年终奖评定之前辞职，将不发放年终奖。而邸某凯手2013年12月2日提出辞职，故依照《工资协议》的约定，某律所有权不发放邸某凯年终奖。邸某凯在《员工离职登记表》中填写的离职原因系个人原因，某律所依法不应向邸某凯支付解除劳动合同的经济补偿金，原审判决对邸某凯的该项主张未子支持，并无不当。 (3）劳动合同约定或规章制度规定年终奖，但未约定或规定发放条件或发放标准的，用人单位应全额支付年终奖或依据往年的数额发放年终奖，用人单位未规定发放条件的，即视为劳动者领取年终奖无须任何附加条件；如果已规定年终奖基数，但未规定计算标准的，则应全额发放年终奖；如果仅约定年终奖，但无法确定发放数额的，则可以根据往年的数额进行发放。 (4）劳动合同约定或规章制度规定了年终奖及其发放条件和发放标准，则用人单位应当根据约定或规定发放年终奖，双方已对年终奖的发放情況做出具体约定的，应遵守相关约定。用人单位不得以事先未约定或规定的条件拒绝发放年终奖。上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第1310号民事判决书认为：某保险公司主张不支付缪某纲2012年度年终奖的主要理由是认为公司未完成集团下达的指标，所有员工均未发放年终奖金，但某保险公司制定实施的暂行办法明确规定，管理序列员工年度奖金总额不低于月基本工资的2倍，而并未规定该年终奖的发放以公司完成集团下达的年度指标为前提，且某保险公司在诉讼中亦并未提供证据证明其历年来的年终奖金实际发放均以公司完成集团下达的年度指标为前提，故原审确认某保险公司按缪某纲月基本工资的2倍支付其2012年年度奖金，并无不当。
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近年来，我国翻译出版作品品种多样、内容丰富，弥补了国内原创市场的不足，对中国出版业产生了巨大影响。改革开放进一步深化，全球化、信息化、网络化为翻译出版带来机遇与挑战。对于外文书籍翻译出版的流程，我国从法律上做出了要求：出版译著，首先要解决版权问题。 翻译作品通常涉及多个国家。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，简称《伯尔尼公约》）是关于著作权保护历史最悠久的国际条约，于1886年9月9日签订。原始签字国有英国、法国、德国、意大利、瑞士、比利时、西班牙、利比里亚、海地和突尼斯等十个国家。1887年9月5日，各签字国（除利比里亚）互换批准书，公约于3个月后，即1887年12月生效，这是世界上第一个国际版权公约。所有参加《伯尔尼公约》的国家组成一个联盟，称伯尔尼联盟。我国于1992年10月15日成为该公约成员国。 《伯尔尼公约》保护的作品范围是缔约国国民在缔约国内首次发表的一切文学、艺术、科学作品。该条约以国民待遇原则为中心，要求联盟任何一成员国创作作品的作者，或者在任何一成员国首次发表其作品的作者，其作品在其他成员国应受到与各国给予本国国民作品同样的保护。 我国对于涉外著作权的法律适用基本依照《伯尔尼公约》的规定，对著作权的保护采取国民待遇原则。依据该原则，有权享有国民待遇的国民包括“作者国籍”和“作品国籍”，即，对我国公民、法人、其他单位，无论是否在境内，无论其作品是否出版，均为我国作品；外国人作品首先在我国发表的视为我国作品；外国人作品在其他成员国首先发表后30天内在我国发表，也视为我国作品。外国人也可以依据签订的协议和国际条约使其作品受中国著作权法的保护。 笔者对照《伯尔尼公约》与《中华人民共和国著作权法》（2020修正），对于翻译作品相关著作权法律规定作简要梳理如下： 一、对于著作权人权利的保护 （一）我国法律对于著作人权利的保护 （二）国际版权公约对于著作人权利的保护 结合以上条款，翻译权应由著作权人自始享有。经著作人授权后，他人才可对作品翻译与发表，否则构成侵权。 二、对于著作权人权利的限制 在知识产权相关国际条约及各国的知识产权立法中，在一些情形下，法律允许他人基于正当目的和手段自由使用著作权作品而不必征得著作权人同意，即“版权例外”。除保护文学、艺术和科学作品作者的正当权益外，法律通过作品使用的例外和限制促进文化交流，保障社会大众的公共利益，体现对公平正义的追求。 （一）我国法律对于著作人权利的限制 与权利保护相应的，我国法律也对著作权人的权利作出了一定的限制。根据《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第二十四条的规定，在一些情况下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。列举如下： 条款1仅限于纯粹为个人目的而进行的使用。（2022）沪73民终170号民事判决中，上海知识产权法院认为，当事人作为进行市场经营的公司，在微博完整发布了他人已发表的作品，其微博所发布内容可用于其经营事项的介绍和推广，明显不属于著作权法规定的合理使用情形，侵害了著作权人就涉案作品享有的信息网络传播权。法院综合考虑相关情节确定当事人就该侵权行为应承担的赔偿数额。 条款2中的“引用”必须具备必要性，即引用的目的和用途必须限于介绍、评论作品或者说明问题。在必要性的前提下，“引用”亦须符合适当性，即将使用作品的数量、方式、范围控制在一定限度内，避免对著作权人利益造成不合理的损害。（2022）鲁06民终2502号民事判决中，山东省烟台市中级人民法院认为，皇家牧场公司发布被诉侵权文章的公众号为“加拿大皇家牧场进口食品自营馆”，其作为销售相关产品的经营主体，利用其微信公众号发布涉案文章时，在被诉侵权文章末尾处附有相关皇家牧场公司的广告，其主观上具有借助涉案作品知名度吸引相关公众点击进入其公众号的目的，同时在客观上会起到对其自身产品进行宣传、推广的作用，其使用涉案作品的目的并非用于介绍、评论作品或说明问题，而是具有营利性目的。其次，皇家牧场公司在其公众号发布的文章中使用了著作权人的39个漫画作品，使网络用户通过浏览该公众号文章就可以获得涉案漫画作品，从而实质性替代了网络用户对于涉案作品著作权人个人微博内容的浏览与访问及相关图书的购买和阅读，这种使用方式已超出必要限度。其在公众号上提供涉案作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品，侵害了图宝科技公司对涉案作品的信息网络传播权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 条款6规定将合理使用的范围限制在学校的课堂教学或者科学研究。（2009）皖民三终字第0014号民事判决中，安徽省高级人民法院认为，这种课堂教学应限定于教师与学生在教室、实验室等处所进行现场教学，并且是不超过课堂教学的需要的少量复制，也不应对作者作品的市场传播带来损失。 我国著作权法对著作权的限制通过穷尽式列举的立法方式列明各种情形，所涉及条款适用于作品作者、出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等。 （二）国际版权公约对于著作人权利的限制 《伯尔尼公约》对于著作权权利的限制主要集中在复制权和传播权（传播权使用例外的前提是著作权人未明确保留其再传播行为），种类相对较少。《伯尔尼公约》的限制条款为非强制性规定，联盟成员国可自由选择是否适用。 外作为一种事实行为，必须依据法律规定，兼顾目的正当和手段正当。对于著作权的限制是以维护公共利益为目的，不包含商业目的。在此情形下，使用著作权人的作品时，应标明著作权人及出处等信息。 三、关于著作权保护期的适用 著作权作为知识产权，具有时间性。著作权保护期是指著作权受法律保护的时间界限，在著作权保护期内，作品受著作权法保护；著作权保护期届满，著作权丧失，作品进入公有领域。各国通常根据本国的经济水平与文化发展情况确定著作权保护期限。根据《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第二十三条，著作权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。 根据《伯尔尼公约》第七条，对于一般作品的财产权保护期，公约给予保护的期限为作者终生及其死后五十年，联盟成员国可规定更长的保护期。如欧盟《著作权与相关权保护期的欧洲议会和理事会指令》（Directive2006/116/EC）对于著作权保护期的规定为作者终生加去世之后七十年。当出现利益冲突的双方所属不同联盟成员国所规定的保护期不同时，《伯尔尼公约》的原则通常是依照被请求保护的国家的法律规定确定著作权保护期。欧盟成员国公民之作品在我国被翻译发行，若出现纠纷，著作权保护期应当适用我国《著作权法》的规定，即作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。 四、翻译作品的著作权归属 （一）我国对于著作人权利归属的规定 翻译并非按照原文将每个词语对应翻译罗列，而一项创造性劳动，将一种语言文字转化成另一种语言文字，其劳动成果可称之为作品。翻译作品的著作人之权利受法律保护。 （二）国际版权公约对于著作人权利归属的规定 五、出版社如何合规出版翻译作品？ 综上，对于出版方而言，出版翻译作品应取得原著作权人及翻译作者的双重授权，与其订立出版合同，并支付报酬，否则将承担违约责任。另外，出版方应将其与原作品的著作权人签订的出版合同到相关行政机关登记。 六、侵权者的法律责任
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