建工环资法评(第二十九期) | 安“薪”！《工程建设领域农民工工资保证金规定》今起施行

受新冠肺炎疫情及外部环境不确定性影响，近期部分行业欠薪隐患显现，一些地区房地产开发项目上游欠款可能引发下游欠薪的风险增大。如何预防拖欠农民工工资事件的发生？   人社部联合住建部、交通运输部等多部门印发的《工程建设领域农民工工资保证金规定》将自11月1日起施行，成为解决建设领域欠薪问题的一项重要兜底保障措施。   工资保证金是指工程建设领域施工总承包单位在银行设立账户并按照工程施工合同额的一定比例存储，专项用于支付为所承包工程提供劳动的农民工被拖欠工资的专项资金。   2016年开始，我国就在工程建设领域全面实行工资保证金制度，各地陆续建立并实施该制度，取得较好效果。但由于国家层面没有统一规定，各地在账户开立、存储主体、比例、形式等方面存在差异，使得企业在实际操作中难以适从，有的还被层层加码、增加了资金压力。设立保证金制度，既要维护农民工基本权益，也要减轻企业负担，减少占用企业流动资金，更要理顺管理体制，形成全国统一规范。   施工总承包方怎样存储工资保证金？   过去，一些地方要求资金存储比例达5%，甚至更高。新《规定》则统一要求这一比例原则上不低于1%，不超过3%。针对一些地方要求建设单位、施工总承包单位、分包单位和劳务分包单位都要存储工资保证金的问题，《规定》明确，工资保证金存储主体是施工总承包单位，其他主体均不需再存储。同时，工资保证金可以用银行类金融机构出具的银行保函替代，有条件地区还可探索引入工程担保公司保函或工程保证保险。 规定明确，连续2年未发生工资拖欠的，其新增工程应降低存储比例，降幅不低于50%；连续3年未发生工资拖欠且按要求落实用工实名制管理和农民工工资专用账户制度的，其新增工程可免于存储工资保证金。　 人力资源和社会保障部劳动保障监察局局长李新旺表示，对存储比例实行调控，是从制度上鼓励守法企业，惩罚失信主体。此外，施工合同额低于300万元的工程，且该工程施工总承包单位在签订施工合同前一年内承建的工程未发生工资拖欠的，各地区可结合实际，免除该工程存储工资保证金。   工资保证金能否原路返回？   过去，很多地方要求企业将工资保证金存储在当地监管部门设立的财政专户。实践证明，这种模式既占用企业流动资金，还容易产生账户违规风险。为此，今后将由施工总承包单位自主选择经办银行，并在自有银行账户办理存储工资保证金，并明确本金和利息归企业所有，企业也可随时自由提取使用利息。当工程完工后，监管部门收到企业的返还申请，经5天审核无欠薪、3天银行确认后，立即解除账户监管，资金由企业自由支配。 同时，人社部还针对以往个别企业忘记申请返还的问题，建立清查机制，确保资金返还及时、到位。   一旦发生工资拖欠如何动用工资保证金？   根据《规定》，发生欠薪时，由人社部门依法作出责令限期清偿或先行清偿的行政处理决定。施工总承包单位到期拒不履行的，属地人社部门可向银行出具《农民工工资保证金支付通知书》，由银行从工资保证金账户中将相应数额的款项直接支付给被欠薪农民工。 李新旺介绍，在使用工资保证金后，施工总承包单位需要补足工资保证金或开立新的银行保函。如果未按照《规定》存储、补足工资保证金，由人社部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处罚款；情节严重的，给予施工单位限制承建新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚。” 此外，施工总承包单位存储工资保证金或提交银行保函前2年内，在工资保证金管理地区承建工程发生工资拖欠的，工资保证金存储比例应适当提高，增幅不低于50%；因拖欠农民工工资被纳入“严重失信主体名单”的，增幅不低于100%。　 同时，规定明确工资保证金只能用于清偿欠薪，不得用于其他用途，也不得无故查封、冻结或划拨。

2021-11-03

视点 | 浅谈破产业务档案管理

内容摘要：在破产业务中形成的档案，是各方集体智慧的结晶，是研究交流的重要素材。加强对破产业务档案的管理，对破产管理团队具有重要意义。   主题词：破产业务档案   档案管理   随着市场经济的蓬勃发展，我国出现了一定数量的“僵尸企业”，给国家经济发展和人民生活水平的改善造成了一定的负面影响。为妥善解决“僵尸企业”问题，我国立法和执法机关进行了积极有效的探索和总结，相继出台了《中华人民共和国企业破产法（试行）》、《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释，在清算组的基础上，设立了破产管理人制度。笔者有幸参与了所在律所担任管理人或管理人成员的几个破产业务，并完整参与了档案资料的整理归档，深刻认识到了破产业务档案管理的重要性，现就破产业务档案管理谈几点浅见，以求起到抛砖引玉之效。       破产业务档案   根据《中华人民共和国档案法(2016修正) 》和司法部、国家档案局发布的《律师业务档案立卷归档办法》《律师业务档案管理办法》以及《中华人民共和国企业破产法》的有关规定，笔者认为，破产业务档案是指破产业务各方（债权人、债务人、清算组或管理人、法院、投资人、审计和评估机构等）在破产业务中直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声象等不同形式的历史记录。       破产业务档案管理的意义   破产业务档案管理具有重要的意义，包括但不限于：   （一）破产业务档案是对相关破产业务整个流程的全面记录，属于诉讼法的证据范畴。对破产业务档案进行规范管理，在各方产生纠纷时具有证明作用。 （二）对破产业务档案进行规范管理，有利于管理人进行研究，总结经验和教训，提升业务水平。 （三）有利于开展对内培训、对外交流。       破产业务档案管理实操   总结破产业务团队和有关档案管理人员的智慧，笔者认为，可以按照下列流程进行破产业务档案管理：   （一）统一文书格式   为了便于业务的规范管理，对债权申报资料（申报登记表、授权委托书、法定代表人或负责人身份证明书等）以及管理人出具的法律文书的格式进行规范统一，包括字体、字号、行距等。   另外，管理人根据债权人申报债权的时间先后顺序，对债权人进行统一编号。管理人出具的法律文书应有文号（如“AB破管字第X号”，“AB”是债务人的简称），并按照文书出具的时间先后顺序编排文号。   （二）收集分类   根据破产业务的实际情况，管理人应对每个破产业务中形成的档案资料进行收集、分类，并按照各类资料形成的时间先后顺序进行存放。破产业务的档案资料一般可分为五大类，即债权类、资产类、程序类、审计类、财务类，具体内容如下：   债权类档案资料一般包括：（1）债权人提交的债权申报资料；（2）债权人申报债权登记表；（3）债务人的债权债务清册；（4）管理人审查意见的通知及送达回执；（5）债权人的异议书及所附证据资料；（6）管理人复核意见的通知及送达回执；（7）债权人的债权债务抵销申请；（8）职工债权表决函；（9）债权人对重整计划草案的表决函；（10）债权确认函；（11）债权确认方式选择函；（12）债权人银行账户信息确认表；（13）无异议债权清单及法院裁定；（14）司法机关向管理人送达的协助执行文书；（15）债权清偿款提存资料；（16）债权清偿款支付凭证；（17）其他相关资料。   资产类档案资料一般包括：（1）债务人证照复印件、印签和银行账户统计表及交接表；（2）债务人工商登记档案资料；（3）债务人财产接管及委托保管书；（4）债务人签订的合同；（5）继续履行合同通知书、解除合同通知书及调查笔录；（6）债务人对外投资资料；（7）债权清收通知；（8）债权人对清收通知的异议；（9）在建工程施工、定案资料；（10）财产保全、解除保全资料；（11）委托财务审计、资产评估合同及审计、评估报告；（12）向债务人移交资产和营业事务的报告及附件；（13）其他相关资料。   程序类档案资料一般包括：（1）法院受理债务人破产重整的裁定书、指定管理人决定书；（2）开立管理人银行账户、刻制管理人印章申请及法院通知；（3）管理人印章使用审批表；（4）债权人申报债权通知书及公告；（5）债务人继续营业或暂停营业的决定书；（6）管理人聘任经营管理团队的决定、报告及附件；（7）法院复函；（8）管理人签订的邮政服务合同；（9）管理人邮寄文书邮政特快专递单号查询结果；（10）安全生产目标管理责任书；（11）各类送达回证；（12）网上债权人会议策划和直播服务合同；（13）债权人会议资料；（14）债权人委员会成员授权手续及会议记录；（15）招募重整投资人的资料；（16）重整投资协议；（17）重整计划草案；（18）法院批准重整计划草案的裁定书；（19）管理人出具的文书；（20）诉讼仲裁案件裁判文书；（21）其他相关资料。   审计类资料包括：（1）管理人与审计机构签订的在建工程造价审计委托协议；（2）审计机构出具的在建工程造价审计报告。   财务类资料包括：管理人在破产程序中形成的全部财务资料，此类资料由管理人聘请的专业财务人员按照财务管理流程整理归档，不在本文的讨论范围内。   （三）整理   全面整理、检查破产业务中形成的全部文书材料，要补齐遗漏的材料，去掉不必立卷归档的材料。立卷归档过程中，内容相同的文字材料一般只存一份，但有特殊需要的除外。   （四）分卷、编写页码   对破产业务档案资料按照类别、关联性、形成时间先后顺序等标准进行分卷。   对每一卷的档案资料一律使用阿拉伯数字逐页编号，两面有字的要两面编页号。页号位置正面在右上角，背面在左上角（无字页不编号）。　   （五）编制卷内目录   在分卷、编写页码工作完成后，编制卷内目录，以债权类资料目录为例，格式如下：   债权类资料目录   卷内目录中“档案号”栏中的“AB”是债务人的简称，“X”是该卷在同类卷宗中的顺序号；“页号”栏一般情况下标注的是相应资料的首页编号，但是，“页号”栏最后一行标注的是卷内最后一份资料的格式为“首页编号—尾页编号”，如“201-206”。   （六）印制档案案卷封面、刻制印章   按照国家档案管理的材质要求，印制档案案卷封面，封面格式如下：     根据档案资料的分类，分别刻制“债权”、“资产”、“程序”、“审计”四枚印章。   （七）装订   档案应按照案卷封面、卷内目录、案卷材料、卷底的顺序排列，装订成册。案卷装订可选择使用下列方式：（1）使用棉线绳，三孔钉牢；（2）使用铆管，两孔钉牢。   封面“类别”一栏，加盖刻制的“债权”等印章；“文件名称”一栏，写明卷内资料内容，如“XX公司债权申报资料”；“立卷人”一栏，由档案整理人员签名或加盖名章。   （八）印制档案盒、装盒   为便于档案管理，在档案资料分类订卷后，应当分类装入档案盒中。档案盒的正面和盒脊格式如下：     因同类档案案卷数量较多，档案盒盒脊中“类别”下面的空白栏中可以加盖刻制的“债权”等印章。因同一破产业务档案的全宗号是唯一的，管理人可以刻制一枚阿拉伯数字编号的印章，加盖在“全宗号”下面的空白栏中。“保管期限”建议为“长期”，可以直接印制在档案盒盒脊上。“卷号”是指装入此档案盒内案卷的起止档案号，如“AB债权0001-0006”。“盒号”是指此档案盒在同类档案盒中的顺序号。档案盒封面中的内容可由档案管理机构（档案馆或律所的档案室）自行填写。   （九）编制全引目录及封面、全引目录索引   为便于对档案的管理和使用，应当对档案分类编制全引目录及封面、全引目录索引。   1.编制全引目录 管理人需要按照卷内目录的内容，编制全引目录，以债权类全引目录为例，格式如下：   全 引 目 录   全引目录中“责任人”为管理人全称，“题名”为资料名称，“页号”栏一般情况下标注的是相应资料的首页编号，但是，“页号”栏最后一行标注的是卷内最后一份资料的“首页编号—尾页编号”，如“201-206”。   2.编制全引目录封面 在装订目录时，一般情况下需要将同类档案资料的多份全引目录放在一起装订，通过编制全引目录封面，可以直观地了解相关信息。全引目录封面格式如下：   全 引 目 录 封 面   3.编制全引目录索引 为更加便捷地查找各类全引目录和档案案卷位于哪个档案盒，需要编制全引目录索引，以债权类全引目录索引为例，格式如下：   全 引 目 录 索 引    4.排序、装订 按照全引目录封面、全引目录索引、全引目录的顺序排列，装订成册。装订一律使用棉线绳，三孔钉牢。     （十）档案移交   一般情况下，每一个破产业务形成的档案数量都较大。笔者参与过的某破产重整业务装订的各类档案案卷超过1000册，使用档案盒超过500个，装订的全引目录、封面及全引目录索引超过10000页。如此庞大的档案，移交由破产企业所在地的档案馆保管更为适宜。当然，如果破产业务形成的档案数量较小或者破产企业所在地的档案馆不同意接收的，仍由管理人自行保管。   档案管理人员接收档案时应进行严格审查，凡不符合立卷规定要求的，一律退回立卷人重新整理，全部合格后，办理移交手续。   二十一世纪是人工智能蓬勃发展的时代，也是知识经济的时代。律师作为智慧工作者，更应具有使智慧结晶产生经济效益和社会效用的积极性和紧迫感。加强对破产业务档案的管理和使用，将一粒粒“珍珠”串成“项链”，是时代赋予我们的使命。作为律师，我们责无旁贷，理应积极行动起来，奋勇向前！  

2021-11-03

地产视角：民事协议or行政协议？土地使用权出让合同的性质解析

2021-10-29

视点 | 关于“程序法从新”与“法不溯及既往”在新行政处罚法修订实施的一点思考

       问题提出          行政机关于2021年7月20日对发生于2019年的违法行为实施行政处罚，其应当适用《行政处罚法》（2021修订，2021年7月15日实施），还是应当适用《行政处罚法》（2017修正）？          具体而言，若该行政机关拟对行政相对人作出《行政处罚事先告知书》，其应当依据《行政处罚法》（2021修订，2021年7月15日实施）第四十四条，还是应当依据《行政处罚法》（2017修正）第三十一条？          “法不溯及既往”的理论证成          一种观点认为，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2017修正）第三十一条作出《行政处罚事先告知书》。其证成如下:          《立法法》（2015年修正）第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。          《行政处罚法》（2021修订）第三十七条规定，实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。          由此，因违法行为发生于新法实施之前，且新法第三十七条明确规定实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。在未区分实体法、程序法的情况下，该法律规定作出了法律保留，暨无论实体法还是程序法在没有“新的规定处罚较轻或者不认为是违法”情形下，都统一适 用于违法行为发生时的法律，新的程序法没有溯及力。          综上，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2017修正）第三十一条作出《行政处罚事先告知书》。          “程序法从新”的理论证成          另一种观点认为，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2021修订）第四十四条作出《行政处罚事先告知书》。其证成如下:          《立法法》（2015年修正）第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。          《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》〔法(2004)96号〕规定，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。          《最高人民法院关于适用法发〔1996〕28号司法解释问题的批复》[被《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》（2019年7月8日发布；2019年7月20日实施）废止]规定，最高人民法院法发〔1996〕28号《关于在经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》，是一项关于人民法院案件管辖问题的程序性规定。不论购销合同是在该规定生效前签订的还是生效后签订的，凡在该规定生效后起诉到人民法院的购销合同纠纷案件，均应适用该规定，而不再适用最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条的规定。          《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕23号）规定，2013年1月1日未结案件适用修改后的民事诉讼法，但本规定另有规定的除外。前款规定的案件，2013年1月1日前依照修改前的民事诉讼法和有关司法解释的规定已经完成的程序事项，仍然有效。          由此，虽然“程序从新法”未明确载明于相关法律，但《立法法》第九十三条所确立的“从旧兼有利”暨确立了程序法从新的原则，因修改后的程序法必然更有利于保护公民、法人和其他组织的权利和利益。而作为最普遍适用的程序法—《民事诉讼法》的修改前后适用问题，最高人民法院也通过司法解释给予了程序法从新这一明确答案。而且，早在1998年和2003年，最高人民法院在处理案件管辖的程序性规定和行政案件适用法律纪要中给出的答案与前述内容具有一致性。          从法律规定的文本描述上分析，《行政处罚法》（2021年修订）第四十三条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”比《行政处罚法》（2017年修正）第三十七条规定“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”增加并删减了内容，突出了“当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利”，更彰显了程序有利性。          综上所述，问题提出情形下，应当依据《行政处罚法》（2021修订，2021年7月15日实施）第四十四条作出《行政处罚事先告知书》。          笔者倾向于第二种证成观点，理由为笔者基本认为程序法原则上只是在程序上提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径，在问题提出情形下，溯及既往不影响违法行为主体的信赖利益。          无独有偶，笔者查询到国家市场监督管理总局于2021年10月8日作出的《行政处罚决定书（国市监处罚〔2021〕74号）》，案涉事实发生于2021年4月及之前，但总局适用了新的《行政处罚法》（2021修订）。  </关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>

2021-10-28

以案说法|除法律规定或保险合同另有约定外，保险人无权以保险合同尚在犹豫期内为由主张解除合同

  【案情简介】 2016年12月16日，袁某自某人保临沂支公司进行投保，保险项目包含百年附加健康壹佰提前给付重大疾病保险，保险金额200000元。某人保临沂支公司于2016年12月16日收取了袁某保险费8473元。2017年1月4日，某人保临沂支公司退还袁某该费用。2017年1月5日，某人保临沂支公司再次收取该费用，2017年1月18日，某人保临沂支公司退还袁某763元，2017年1月24日，某人保临沂支公司退还袁某7710元。袁某于2017年1月20日因脑出血、高血压Ⅲ期住院治疗，2017年1月29日出院诊断为脑出血、高血压Ⅲ期、低钠血症。2019年6月11日，临沂兰山法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定袁某因高血压、脑出血，遗留左上肢功能完全丧失，左下肢跛行，肌力3级，参照《人身保险伤残评定标准》第7.6条，符合“一肢完全丧失功能”，构成五级伤残，鉴定意见为袁某的“脑出血后遗病”，构成五级伤残。袁某多次找某人保临沂支公司赔付重大疾病保险，但某人保临沂支公司以保险合同已解除并已退还袁某保费为由拒绝承担保险责任。后袁某诉至山东省临沂市兰山区人民法院，经审理，法院判决：一、某人保临沂支公司支付袁某保险金200000元，于本判决发生法律效力后十日内付至袁某账户；二、驳回袁某的其他诉讼请求。某人保临沂支公司不服一审判决提起上诉，山东省临沂市中级人民法院于2020年6月28日判决驳回上诉，维持原判。 【争议焦点】 1.涉案保险合同在犹豫期内是否已解除；2.涉案保险合同格式条款的效力认定。 【一审法院认为】 原、被告签订的保险合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该保险合同成立并有效。现原告在保险期间内患病，被告应当按照法律规定和保险合同的约定承担相应的理赔义务。 根据《中华人民共和国保险法》第十五条规定，除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。对于被告提出的其可以解除合同的主张，本院不予支持。被告主张原告在犹豫期内委托刘某申请退保，因其提供的保险合同变更申请书、保险合同变更授权委托书系复印件，而且被告亦认可申请书中“袁某”的签字并非袁某本人所签，因此，被告提出的原告委托刘某申请退保的主张，证据不足，本院不予支持。 根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人对合同中的免责条款负有提示和说明义务，条款内容涉及专业术语时，说明义务的履行应当达到普通人通常情况下能够明白地知晓免责条款的内容、含义及法律后果的程度。本案电子投保申请确认书未经袁某签字确认，不足以证实被告将保险条款中的免责约定向袁某进行了明确说明，对于被告提出的其公司免除保险责任的辩解，本院不予支持。 【二审法院认为】 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案争议的保险条款系上诉人单方出具的格式条款。根据上述法律规定，不论是格式条款中的免责条款还是普通合同条款，上诉人均由义务在投保时向投保人进行条款交付或告知，该义务不该以事后的回访为替代，这亦符合普通合同订立时双方合意的原则。但是经一审查明，各方均认可包括电子投保申请确认书及其他相关文件上的签字均系保险代理人私自填写，并非投保人授权所签，不能代表投保人的真实意思表示。上诉人也不能提交其他证据证明其在投保时已经向投保人告知或交付了涉案格式合同条款并对免责条款进行了提示及明确说明，应当承担不利后果。现上诉人要求按照格式合同条款约定的险伤残程度评定伤残等级、按照比例给付保险金并适用约定生效时间及适用合同生效后的“等待期”的退还保费并免责的约定，均于法无据，也显失公平。本案中，上诉人主张合同已经解除，但是其主张与其提交的《保险合同变更申请书》及自己主张的电话回访内容相矛盾，也没有合同及法律依据，本院依法不予采信。 关于上诉人提出应当扣除已经退还的保费的主张，本院认为，上诉人一审并未提出该主张。上诉人现二审中提出，根据该案的二审审理情况，本院依法不予支持。综上所述，上诉人某人寿临沂支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 【律师评析】 《中华人民共和国保险法》第五条规定：“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则作为保险的基本原则（保险利益原则、诚实信用原则、近因原则、损失补偿原则）之一，是指保险合同当事人订立合同及合同有效期内，应依法向对方提供足以影响对方做出订约与履约决定的全部实质性重要事实，同时信守合同订立的约定与承诺。 在保险活动中，对于保险人而言，诚实信用原则的主要内容是保险人应当向相对人说明保险合同，尤其要明确说明合同中的免责条款并作相应解释；同时，保险人应严格履行保险合同的约定，在发生保险事故后依约承担相应保险责任。本案中，保险人与投保人签订的保险合同已成立并生效，根据保险法第十五条的规定，即便保险合同尚在犹豫期内，但在无法律规定或保险合同另有约定的情况下，保险人无权主张解除合同；另，保险人未依法就案涉免责条款履行相应提示告知及说明义务，故应对此承担不利后果。</中华人民共和国民事诉讼法></中华人民共和国民事诉讼法>

2021-10-23

最高法知识产权纠纷裁断规则 | 药品专利链接制度，让专利法有温情、接地气

药品、专利保护与药品专利链接制度          药品是一种特殊商品。它既具有一般商品的属性，同时也因与人类生命健康息息相关而具有一些特殊属性。相较于其他技术领域，药品研发因具有“周期长、风险大、成本高”的显著特点，往往更加艰难。因此，药品对专利保护的依赖超过了其他任何技术领域。有调查显示，如果没有专利保护，65%的药品将不会被开发出来，60%的药品不可能上市。药品的发展还与公共健康问题息息相关，在很多发展中国家直接影响到公众是否能够获得必要的治疗和健康服务。因此，在制药企业和公共健康的利益之间需要建立一种“平衡”。在医药领域，通常可以将药品分为原研药和仿制药。因为能够直接促进药品价格的降低，仿制药是保障药品可及性、惠及公共健康的重要基础。原研药和仿制药既相互竞争，又缺一不可。平衡二者的发展成为政府管理制度设计中的重要内容，药品专利链接制度恰是在这样的背景下产生的。          药品专利链接制度最早起源于美国1984年的《药品价格竞争与专利期补偿法案》，即“哈特克-威克斯曼(Hatch-Waxman)法案”。20世纪30年代，“磺胺酏事件”和“反应停事件”引发了美国对药品安全问题的关注，并对药品管理制度进行了一系列改革。美国随后出台一系列法案，要求制药企业必须严格按照要求证明其药品的安全性和有效性才能上市销售。但是，严格审查也带来了较大的负面影响，一方面原研药在专利保护下的市场独占期大幅被压减；另一方面仿制药成本显著增加。美国的制药产业因此陷入被动，一段时间内药品价格长期居高不下。原研药企业和仿制药企业意识到必须合作争取更加利于产业发展的政策和制度设计。随后，代表原研药企业利益的美国参议院劳工委员会主席哈特克(Orrin Hatch)和代表仿制药企业利益的自由民主党众议员威克斯曼(Henry A.Waxman)共同提出了《药品价格竞争与专利期补偿法案》，并于1984年签署通过。该法案首次设置了药品专利保护期延长制度、侵权试验豁免制度和药品试验数据保护制度，药品专利链接制度也是法案中的重要内容之一。          药品可及性是公众健康福祉的基本评价指标，药品可获得性（原研药贡献为主）和可支付性（仿制药贡献为主）分置药品可及性的两端。动态做好药品可及性两端的利益平衡被奉为专利链接制度体系的圭臬。所谓药品专利链接制度，有两层含义，一是仿制药的上市申请审批与相应的药品专利有效性审核程序链接；二是药品监督管理部门与专利行政、司法机构的职能链接。药品监督管理部门、专利行政部门、人民法院之间的有效协调，对于制度的顺畅运行具有关键的意义。药品专利链接制度运行的基本结构是：明确规定原研药企业在公布专利信息方面和仿制药企业在提出专利声明方面的义务，依据二者提供的信息判定是否就专利问题存在异议。如双方无异议，将按程序审批药品上市；如存在异议，则通过判定专利是否有效以及仿制药是否落入专利权保护范围等推动在药品上市前解决纠纷。因此，药品专利链接制度通常也被称为“药品专利纠纷早期解决机制”。   药品专利链接制度的理论基点          药品注册审批是确保药品质量和保障人体用药安全的重要环节。药品注册审批制度也称药品上市行政许可制度,由药品监督管理部门依据法定上市标准对药品上市许可申请人递交的申请进行审查，依法作出行政许可决定。药品注册审批是一种行政赋权行为,是行政主体依法直接赋予特定行政相对人享有从事药品生产、销售法律资格的法律行为。专利制度是国家基于鼓励创新和促进科学技术与社会进步的目的, 通过政府行政权力授予专利权人有限期限的合法垄断权。专利权由法律制度创设,由行政机关授予,但本质上仍属于私权范畴,是一项具有私权性质的财产权。从制度形式、制度目的、制度范畴、制度运行机理等方面来看,药品专利保护与药品上市行政许可之间并无必然联系。然而,基于保护与管理对象的同一性,药品专利保护与药品注册审批之间存在一定联系之所以要将药品上市行政许可与药品专利权保护联系起来,是由药品本身特殊性决定的。基于药品自身特殊性, 其受到行政监管和专利权保护。药品专利权保护和药品上市行政许可分属于不同领域,隶属于不同行政部门管理,两者性质和部门职责也不同。从外在表现形式来看,两者之间并无必然联系和交叉关系，分别在各自制度体系框架下运行。然而,两种制度体系独立运行却不可避免地会引发法律规范与利益之间的冲突。为了克服两种制度体系独自运行所产生的制度弊端,弥补制度缺陷,调和相关利益冲突,有必要考虑通过相应制度设计将药品上市行政许可制度与专利权保护制度衔接起来。药品专利链接制度设计巧妙地将两者有机结合起来,将药品专利权保护与行政审批之间的功能相链接,能够解决两种制度独立运作所产生的制度缺陷。药品专利权保护与药品上市行政许可制度的独立运行,专利审查授权机构与药品注册审评审批机构的职能分离,使得各部门之间缺乏有效配合和沟通,出现药品注册信息与药品专利信息不对称的情况。在此情形下, 由于药品专利申请往往早于药品注册,因而在药品注册过程中时常发生侵犯专利权的状况。依据制度运行机理,原则上药品专利法律状态不影响药品上市许可。药品监督管理部门无权力和义务审查拟申请上市药品的专利权属状况,也无义务通知药品发明专利权人药品注册申请中他人专利权属状态以及对他人专利不构成侵权的声明。对于涉嫌侵权的药品上市注册申请,若在药品监督管理部门无法确定是否侵权的情形下暂停审批,则可能侵害药品上市注册申请人的注册权益。依据药品物质基础的原创性和新颖性, 药品注册申请可以分为新药(也称原研药或专利药)注册申请和仿制药注册申请。新药注册申请未被证明安全性和有效性,因而需要提供详尽的临床前研究数据和临床试验数据, 以证明新药符合安全性和有效性要求。仿制药注册申请是对新药的模仿与仿制,新药安全性和有效性已被证明, 因而仅需提交生物等效性试验数据。通常情形下, 只有原研药有效专利保护期限届满后, 仿制药企业才可以实施原研药企业新药专利。不同于一般产品的生产和上市销售,药品生产和上市销售需要经过严格的审查程序。药品注册审评审批主要进行药品技术评审, 评价药品安全性和有效性，而不进行法律评审。拟申请上市药品的专利法律状态并不影响药品审批和上市销售,仿制药制药企业利用这一制度弊端, 在原研药专利保护期内即制造、销售、许诺销售专利药品, 侵犯了原研药企业专利权。为了促进仿制药及时上市, 各国都在专利法中规定了侵犯专利权的例外情形,为仿制药企业提供了侵权豁免的“安全港”。 据此, 原研药企业不能以仿制药上市注册行为侵犯其专利权为由启动诉讼程序,只能在仿制药上市后再寻求司法救济, 此时已对原研药独占市场利益造成不可弥补的损失。药品上市注册申报行为不属于侵犯专利权的行为,人民法院通常不对申报的仿制药是否落入药品专利权保护范围等问题作出认定。然而, 药品上市审批无需审查药品是否存在侵权问题,导致大批侵害专利权的药品上市销售, 严重侵犯了原研药制药企业合法利益。同时, 已获批上市药品在构成专利侵权的情形下,将面临停止生产制造和销售侵权药品、销毁库存侵权药品和巨额赔偿的诉讼风险,这浪费了社会资源、增加了社会成本。因此,需要一种制度设计来保障原研药企业合法利益，为原研药企业提供上市前权利救济途径，在药品注册审批环节, 预防和制止专利侵权的发生。药品专利链接制度最主要的功能是在仿制药获批前提供解决专利纠纷的途径,提高仿制药上市的可预期性及确定性。          从宪法角度出发,作为公民基本权利的私有财产权受到宪法保护, 任何行政机关都应依照宪法尊重公民合法私有财产权,公权力的行使不得侵犯公民合法私有财产权。药品专利链接制度满足宪法保护私有财产权的要求,在财产权受侵害时给予有效救济途径,为财产价值实现提供制度保障。行政许可是一种授益性行政行为,是许可机关授予申请人的一种权利或资格,是否授予行政许可事关申请人、利害关系人、公众等多方主体利益。设定行政许可的价值取向以保障公民基本权利为核心, 同时兼顾便利行政管理、提高行政效率。行政许可的基本功能之一在于保护公民人身财产安全和公共利益。行政相对方(申请人) 获得许可,行使被许可的权利,获得相关利益。此种利益很可能侵犯他人合法权益,为此有必要经过严格的程序审查和给予利害关系人核准许可前的救济程序,例如在行政许可程序中设置听证制度。在行政许可审查程序中,许可机关除审查申请人主体资格( 权利能力和行为能力)、申请是否符合法定程序和形式、是否符合法律法规规定相关条件外, 还应当审查是否侵害公共利益或利害关系人利益。许可机关审查行政许可申请时,若发现行政许可事项直接关系他人重大利益,则应当告知利害关系人。申请人与利害关系人均享有陈述和申辩的权利, 许可机关应当保障利害关系人表达其意见的权利。药品监督管理部门作为法定的药品上市行政许可机关,应当遵循行政许可一般程序的基本原则和制度。在药品上市许可申请程序中,如果仿制药申请人申请的仿制药涉及有效专利,那么药品监督管理部门核发上市许可证将对新药专利权人产生不利影响。药品监督管理部门颁发侵犯他人专利权许可证的行为, 违背了宪法关于财产权规定的基本精神。因此, 药品监督管理部门有义务和责任保障核发上市许可证的药品不侵犯他人专利权,并为专利权人或者利害关系人提供充分的维权时间和救济机会。从国家机关职能分工角度出发,药品监督管理部门不具备审查专利权效力和判断是否侵权的职能、技术、人员、专业知识和经验,由其主持听证程序判断拟申请上市仿制药是否侵犯他人专利权并不具合理性。从经济效益和效率角度出发,专利侵权审查判断费时费力, 由药品监督管理部门审查判断不足取。从权利救济角度出发, 专利权是由专利行政部门审查授予的权利,但其本质上仍属于私权范畴, 是否侵权应由权利人通过行政或司法途径解决。药品专利链接制度可以视为听证程序的替代程序,由拟上市药品专利权人或者利害关系人在药品审批环节另行通过行政或司法途径解决专利权争议。此种做法的优势在于:一是有利于保证药品注册申请人注册权益;二是有利于确保颁发的药品上市许可证不侵犯新药专利权人合法权益;三是有利于提高药品监督管理部门药品审批效率;四是有助于预防仿制药上市的专利侵权风险。   我国医药产业发展现状及药品专利链接制度发展历程   （一）我国医药产业发展现状          2020年1月，中美签署政府间经济贸易协议，其中第三节“药品相关的知识产权”第1.11和1.12条成为药品专利纠纷早期解决机制在我国落地的直接推动力。而从更深的层次分析，促进该机制建立的根本原因源于我国医药产业的稳定高速发展、人民群众的健康需求以及行业政策的调整对药品专利保护政策提出了更高要求和全新挑战。          从2016-2020年，我国国产化学创新药每年的注册申请的数量由77个品种一路上升到 258个，批准临床试验的品种数由91个上升到298个，均呈现出快速增长的趋势（见图４ 和图５）；自2018年以来，我国批准的1类化学创新药也开始爆发式增长（见图６）。可以预见，未来几年将会有可观数量的国产创新药陆续批准上市，加强国内药品专利保护的需求越来越迫切。            尽管近年来我国医药产业创新能力有了长足进步，但是与世界先进水平相比尚有显著差距。 据统计，在 2005-2020年全球批准的840个小分子化学药物中，在我国首次批准的新药仅占6%，国外原研药仅约40%到我国注册进口，现阶段我国每年批准上市的创新药仍然以进口药为主，国产创新药屈指可数。国家药品监督管理局药品评审中心每年受理的仿制药申请（ANDA）数量远大于新药申请（NDA）（见图７）。            因此，尽管我国的医药整体创新水平正在稳步提升，但是仍属于并将长期属于仿制药生产大国，如何鼓励创新的同时促进仿制药发展，是我国医药专利保护面临的巨大挑战；此外，我国医药市场发展空间

2021-10-20

地产视角：对《济南市集体建设用地管理办法（试行）》重点条文的归纳解读

       近日，济南市人民政府办公厅印发了《济南市集体建设用地管理办法（试行）》（济政办发[2021]21号，以下简称《办法》），旨在进一步加强集体建设用地管理，规范集体建设用地使用权审批，审慎推进集体经营性建设用地入市，构建城乡统一的建设用地市场，促进乡村振兴和城乡融合发展。本文尝试从以下几个方面进行解读：   起草背景和过程          2020年1月1日施行的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第一次明确提出了集体经营性建设用地入市的法律要求，《土地管理法》第六十三条规定：“土地利用总体规划、城乡规划（国土空间规划）确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。2021年9月1日施行的《土地管理法实施条例》更是对集体经营性建设用地入市作了进一步细化和明确。          具体到济南市层面，2021年《政府工作报告》将“完善农村集体建设用地管理制度，推进集体经营性建设用地入市”列入2021年深化农业农村改革事项。同时，为了积极推进集体经营性建设用地入市工作开展，济南市也一直在积极建立健全集体经营性建设用地管理配套制度。          在上述背景下，济南市人民政府紧密结合济南市实际情况，起草了《济南市集体建设用地管理办法（试行）》，该《办法》已由济南市人民政府办公厅于2021年10月13日正式发布，自2021年12月1日起施行。   明确集体建设用地的使用范围          本《办法》为了解决实践中出现的农村集体建设用地使用范围不明确、可操作性不强的问题，进一步对集体建设用地的使用范围进行了明确界定。《办法》第五条明确规定了可以使用集体建设用地的项目建设范围，即：一是村民（安置）住宅小区（含配套设施）；二是公益事业、公共设施项目；三是工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性项目；四是区县以上政府研究确定的保障性公共租赁住房等重大（重点）项目；五为兜底条款，即其他符合规定的建设项目。   进一步规范审批程序          《办法》第二章规定了集体建设用地使用权审批的实施范围、程序、申请材料和批准文件等内容。《办法》第八条规定审批的范围为除依法入市的工业仓储、商业、旅游、娱乐等集体经营性建设用地以外的其他集体建设用地。《办法》第九条又提出用地申请材料应当经镇政府（街道办事处）、区自然资源主管部门、区政府依次审批。《办法》第十条、第十一条更进一步明确了集体建设用地使用权实施审批范围项下的申请材料以及批准文件。   详细规定集体经营性建设用地入市          《办法》第三章详细规定了集体经营性建设用地入市的相关概念、实施主体、入市条件以及应当履行的程序等内容。         《办法》第十二条、第十三条分别规定了集体经营性建设用地、集体经营性建设用地入市的概念。集体经营性建设用地是指由国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）确定为工业仓储、商业、旅游、娱乐等经营性用途，并依法办理土地所有权登记的集体建设用地。集体经营性建设用地入市是指土地所有权人通过公开的土地市场，依法将用地使用权在一定期限内以出让、出租、作价出资（入股）等有偿方式交由其他单位或者个人使用的行为。其中，集体建设用地最高使用年限参照同类用途的国有建设用地执行；土地出租期限一般不低于5年，最高不得超过20年。          《办法》第十四条规定了集体经营性建设用地入市实施主体为土地所有权人（集体经济组织），第十五条规定了集体经营性建设用地的出让方式包括招拍挂等竞争性出让方式和协议出让方式。          对于集体经营性建设用地入市应当符合的条件，《办法》第十八条也作了明确规定。一是要符合国家产业政策、土地使用、生态环境保护等要求；二是建设用地来源、土地产权明晰，界址清楚、无权属争议；三是净地或地上建筑物、构筑物及其他附着物权属明晰，需要注意的是，国家对国有建设用地要求必须“净地”出让；四是具备开发建设所要求的基本条件。          《办法》第二十二条就集体经营性建设用地入市应当履行的程序作了比较细致的规定，概括起来主要有以下几个程序：一是入市主体编制土地入市方案；二是土地入市方案报有关部门审查；三是采取协议出让或出租方式入市的，需要报经区政府批准；采取竞争性方式出让的，在履行相应的审批程序后，纳入公共资源交易平台，统一组织土地公开竞价，入市主体按要求发布入市交易公告；四是由入市主体按规定公示土地入市结果或者出让结果；五是由入市主体与取得土地使用权人签订《集体经营性建设用地使用权使用 (出租)合同》。此外，依法取得集体建设用地使用权的使用权人在缴清土地价款、相关税费和增值收益后，可以向所在区不动产登记机构申请办理使用权登记。   明确规定缴费标准          《办法》还规定了关于集体建设用地入市应当缴纳费用的标准。该《办法》第二十四条明确了集体经营性建设用地入市应当缴纳部分土地增值收益，工业仓储用地应当缴纳土地净收益的20%，商服（商业、旅游、娱乐等）用地应当缴纳土地净收益的按50%。土地净收益由各区政府参照同类国有建设用地净收益的计算方式并结合实际情况确定。          另外，《办法》第二十五条规定，集体经营性建设用地入市，取得土地使用权人应当按土地成交价款的3%缴纳契税。这一规定，也是参照国有土地出让缴纳契税的适用税率。  

2021-10-18

地产视角：建设工程分包合同中“背靠背”条款的法律适用

问题的提出   在建设工程领域，总承包人与分包人在分包合同中约定“按照建设单位支付进度付款”、“在建设单位资金到账后按比例支付”、“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款，由于总承包人将发包人（建设单位）向其付款作为其向分包人付款的前提，因此该类条款被称为“背靠背”条款。   总承包人通过这种方式将建设单位支付工程款的部分风险转移给分包人，无论基于何种原因，在建设单位未向其支付工程款前，似乎其都可以此为由对抗分包人的付款请求。但该条款应当如何适用？尤其是在总承包人怠于行使其对建设单位债权或双方因争议陷入付款僵局情形下，分包人应当如何维护自己的合法权益？   司法裁判观点   1、“背靠背”条款有效的，未满足约定的应付款条件，应认定为付款条件不具备，如（2020）最高法民终655号： 吴积奎与宁波建工（承包人）之间为建设工程施工中的内部承包合同关系，吴积奎向宁波建工出具《承诺书》，确认吴积奎承包利润或收益的实现方式为宁波建工获得和丰置业（发包人）的14套房屋销售回款。案涉《承诺书》约定以和丰置业的14套房屋销售回款作为宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件不具备。吴积奎虽有权向宁波建工主张承包利润或者收益，但由于案涉工程发包方和丰置业尚欠宁波建工工程款，宁波建工向吴积奎支付承包利润或者收益的条件尚未成就。   2、“背靠背”条款有效的，一方怠于履行相关义务的，可以视为背靠背条件已成就，如（2020）最高法民终106号判决书： 中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。合同作出了“已完工程在发包人认可完成并提前审计结算付款，专业承包人可要求工程承包人按发包人支付比例进行进度款支付”的“背靠背”约定，关于付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。 与上述案例相对应，若承包人不存在怠于履行义务的相关情形，则应遵守“背靠背”条款的约定。如（2019）鲁01民终10060号所涉合同中约定“乙方（分包人）每月25日上报当月完成工程量及产值，经甲方（总承包人）审核确认后视业主资金到位情况按比例支付乙方。工程完工后，工程结算经业主审计完成，根据业主资金到位情况按比例付款，直至结清”法院认为，“‘背靠背’条款性质上属于附条件的合同条款。该条款系双方当事人意思真实表示，且无其它导致条款无效的因素，应为有效条款。鲁城建设公司在本案诉前及诉后均向中建三局公司提交结算报告，说明其积极向中建三局公司主张权利，不存在怠于行使权利的情形。在双方之间结算值尚未确定情况下，无法确定鲁城建设公司应支付安博劳务公司工程款比例及数额，故诉争工程款给付条件尚不具备。”   3、双方当事人仅约定“背靠背”付款，视为约定不明，应按照法律规定在合理期限内履行，如（2021）京03民终7492号： 合同约定“甲方（总承包人）与合生公司（业主）合同作为合同附件，付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付，同意按甲方与合生合同技术要求标准施工验收”，双方签订合同虽约定采用背靠背方式付款，但因该约定明显违反合同的相对性原则，且缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明，在此情况下可以依照合同的上下文约定及法律的相关规定认定双方的合理履行方式；而因涉案项目在多年前已经验收合格投入使用，奇保良公司系在超过涉案工程质保期后才提出本案诉讼，鉴于通达吉源公司未能提交充分证据证明其就涉案工程在质保期内向奇保良公司提出过质量问题，故根据相关司法解释的意见和精神，应视为奇保良公司安装的涉案工程质量合格，付款条件已经成就，通达吉源公司应向奇保良公司支付相应合同款项。   法律分析   （一）关于“背靠背”条款的效力及性质   1、关于“背靠背”条款的效力 司法实践中有少数观点以“背靠背”条款违反合同的相对性或违反公平原则为由否定其效力。但前者混淆了合同权利义务与合同所附付款条件，认为将第三方付款作为本合同（分包合同）付款的前提突破了合同相对性。后者则从现实的角度进行分析，认为该条款明显使分包人处于不利地位，有违公平原则，而忽略了公平原则着眼于合同成立之时双方是否处于相当的地位，诚然在建筑市场承包关系的“买方市场”的大环境下，分包人已认识到了该条款存在的法律风险并不得不承受该条款存在的风险。尤其是在“甲指分包”模式下，总承包人更接近项目管理公司的角色，在指定分包工程中的经济利益通常很有限，一般仅限于管理费，通过“背靠背”条款以规避支付风险，是可以理解的。因此在认识角度并不存在显示公平的情形，即使显失公平，其导致的法律效果也并非无效，而是可撤销。故以“背靠背”条款违反合同相对性或显失公平为由否定其效力缺乏事实和法律依据。 在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款本身并不违反法律、行政法规的强制性规定，若属于当事人间的真实意思表示而非发包人与总承包人恶意串通损害分包人利益的，应为有效条款。部分地方高院通过解答、指导意见等形式明确其效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》。司法实践中也都大多认可其效力，只是在如何适用上存在分歧。   2、关于“背靠背”条款的性质 一种观点认为“背靠背”条款为附条件条款，理由大致为从现实角度而言，业主付款并非必然发生，业主付款对业主来说属于行为，对总承包人来说却属于事件，该事件是否发生取决于业主的意志，因此属于不确定的事实。另一种观点则认为根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题，这也符合合同签订之时的合理预期，因此倾向于将“背靠背”条款认定为附期限条款。还有一种观点认为该条款既非附条件也非附期限，因为法律规定的附条件与附期限皆为附生效、失效条件或期限，而“背靠背”条款并非付款的生效条件，其仅仅是对双方对于付款时间的一种约定。 上述三个观点分别从客观事实角度、合同履行逻辑角度和法律基本规定角度进行立论，对于“背靠背”条款的性质得出不同的结论，形成一个逻辑漩涡。故在有关“背靠背”条款如何适用的裁判文书中，很少有文书会对该条款究竟是附条件条款还是附期限条款展开分析，而是直接将其认定为附条件条款或直言付款期限约定不明进而结合案件事实适用其对应的法律后果。在该角度而言，关于“背靠背”条款性质的不同认定也会出现不同的应对思路及法律适用。   （二）“背靠背”条款有效情形下的法律适用   在分包合同有效的前提下，“背靠背”条款在适用上存在如下几种法律逻辑：一是特定情形下应遵守“背靠背”条款的约定；二是总承包人怠于向发包人行使权利阻止条件成就，视为条件已成就；三是若将“背靠背”认定为付款期限，有可能会被认定为约定不明。   1、特定情形下分包人应遵守“背靠背”条款的约定 “背靠背”条款属于当事人间的意思自治，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但“背靠背”条款并不能成为总承包人拒绝付款的永久抗辩事由，分包人在特定情形下才应受“背靠背”条款的约束，在分包合同有效的前提下，其中至少包含三个要件：（1）“背靠背”条款内容应明确，不能仅约定代发包人或建设单位付款后，总承包人再向分包人付款，而应约定具体的付款比例和范围，因为建设工程的付款一般都是分阶段分比例付款，笼统的约定会被视为约定不明。（2）总承包人不存在怠于行使权利的情形，根据举证的近因易控原则，在具备付款条件后，应由总承包人举证证明其已积极向发包人主张债权。（3）“背靠背”条款仅能成为总承包人合理期间内的抗辩事由，即在工程交竣工、交付或质保期届满的合理期限内，合理期限可以结合案件事实综合认定。在上述条件都具备的情况下，可以倾向于认为，分包人应遵守“背靠背”条款的约束。   2、总承包人怠于向发包人主张债权的，应视为付款条件已成就 司法裁判中存在大量案例直接将“背靠背”条款直接认定为附条件条款，较为典型的包括上述（2020）最高法民终106号判决书，虽然所附条件不是法律规定的生效条件，但根据“举重以明轻”的解释方法，合同生效尚可附条件，合同履行自然也可附条件，可直接类推适用《民法典》第一百五十九条的规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就地，视为条件已成就。总承包人人怠于向发包人行使债权，可以引用代位权行使条件中“怠于行使”的标准，只要总承包人不通过诉讼或仲裁的方式行使，且总承包人不能举证证明其积极向发包人主张债权，就可以视为怠于行使到期债权，进而得出其不正当阻止条件成就视为条件已成就的结论，分包人可以此为由要求总承包人付款。   3、“背靠背”条款约定不明，总承包人应在合理期限内付款 “背靠背”条款仅将总承包人收到发包人付款作为其向分包人付款的前提，而没有约定具体的付款范围和比例，当事人之间可能会产生如下争议：（1）发包人向总承包人付款多少时，分包人才可向总承包人主张权利，是否须以发包人支付全部工程款为前提；（2）由于建设工程存在很多不同的分部分项工程，发包人对于分包人施工之外的部分向总承包人支付工程款的，分包人是否可以向总承包人主张权利。若将“背对背”条款认定为对付款期限的约定，那么上述争议的存在则说明条款本身约定不明。《民法典》第五百一十一条第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。该条款确定了履行期限不明情形下应在合理期限内履行的法律规则，据此，“背靠背”条款约定不明的，分包人可在合理期限内请求总承包人付款。 分包人根据以上思路通过诉讼或仲裁获取对总承包人的到期债权后，若总承包人无付款能力，其怠于行使到期债权对分包人造成损害的，分包人可以自己的名义代位行使总承包人对发包人的债权，即《民法典》第五百三十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定的债权人代位权。   （三）“背靠背”条款无效情形下的法律适用   若分包合同因违法被认定为无效，“背靠背”条款也应属无效。根据《民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该条款基于在合同无效的情况下无法适用恢复原状或返还的原则，故对其投入参照合同约定进行折价补偿，并不能得出付款时间和条件也参照适用的结论，“背靠背”条款在合同无效情形下并不能参照适用。同时，分包人（实际施工人）可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条请求总承包人付款并主张发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。   小结   “背靠背”条款严格意义上并不是一个法律概念，法律、司法解释对其适用也没有统一、明确规定，但基于总承包人尤其是“甲指分包”情形下对价款支付风险的规避，实践中该类条款大量存在。“背靠背”条款大多会被认定为有效，在法律适用角度，应结合案件事实重点分析该条款的约定是否明确、总承包人是否怠于向发包人主张债权

2021-10-14

建工环资法评（第二十七期）| 山东发布《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿）

来源：山东省住房和城乡建设厅   关于对《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿）征求意见的通知   各市工程造价管理机构、各有关单位：   为建立山东省全过程工程咨询服务标准体系，引导我省造价咨询企业提升全过程工程咨询服务能力，规范造价咨询企业及其从业人员执业行为，山东省工程建设标准造价中心组织编写了《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿），现向社会广泛征求意见。请各市工程造价管理机构组织汇总有关单位意见，并将意见电子版于10月17日前发送到电子邮箱wxg7058@shandong.cn。   联系人：王晓光 联系电话：0531-87087055 附件：《全过程工程咨询服务内容清单》（征求意见稿）.docx (详见：http://zjt.shandong.gov.cn/art/2021/10/8/art_119937_10297640.html)   山东省工程建设标准造价中心 2021年10月8日

2021-10-11

建工环资法评（第二十六期）| 环境轻微违法“不予处罚”以后怎么罚?

作者：徐雯（湖北省生态环境厅） 2021年1月29日《中国环境报》刊载此文          为统筹推进疫情防控和经济社会发展生态环保工作，积极主动服务落实“六稳”“六保”工作，优化营商环境，生态环境部门进一步探索包容审慎监管，全国多个省市均建立了《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》。新修订的《行政处罚法》颁布后，要在环境执法监管中正确实施这项制度，有4个问题需要重点关注。   问题一  哪些情形下适用不予处罚？          2021年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议表决通过了新修订的《行政处罚法》，该法将于2021年7月15日起施行。新修订的《行政处罚法》关于“不予处罚”的规定有新变化。该法第三十条规定：“不满十四周岁的未成年人有违法行为的，不予行政处罚”；第三十一条：“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚”；第三十三条：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。第五十七条第三项：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：……（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚”。从新修订的《行政处罚法》的相关规定来看，关于“不予处罚”的适用情形有所扩展，特别是增加了“初次违法且危害后果轻微并及时改正，可以不予行政处罚”以及“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”的规定。鉴于新修订的《行政处罚法》对“不予处罚”的适用情形有所扩展，有必要依据新修订的《行政处罚法》对已出台的《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》做进一步的修订完善。   问题二  不予处罚是否需要在立案后作出？          随着全国多个省市相继出台生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单，可以预计的是各地接下来将出现一批不予处罚的案件线索。此类案件线索适用何种查处程序将成为摆在办案人员面前的一个现实但又必须解决的问题。首当其冲的就是不予处罚的案件线索是否需要立案？对此，修订前的《行政处罚法》以及新修订的《行政处罚法》均未作出规定。《环境行政处罚办法》第二十二条规定：“环境保护主管部门对涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的违法行为，应当进行初步审查，并在7个工作日内决定是否立案。经审查，符合下列四项条件的，予以立案:(一)有涉嫌违反环境保护法律、法规和规章的行为;(二)依法应当或者可以给予行政处罚;(三)属于本机关管辖;(四)违法行为发生之日起到被发现之日止未超过2年，法律另有规定的除外。违法行为处于连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。”《环境行政处罚办法》规定的四个立案条件需要同时满足。依据该条规定，如果案件线索如果在立案前经调查被认定为不予处罚事项，就可能不再符合立案条件。因此，不予处罚决定不必一定要在立案后作出。在执法实践中，如果立案后经过调查认定符合不予处罚的情形，该如何处理？笔者建议，如果立案后经调查发现符合不予处罚的情形，做撤销立案处理。     问题三  不予处罚是否需要制作不予处罚决定书？          不予处罚的适用情形分为两类：一类是行政相对人有违法行为，但因有法定事由存在，对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚。二是行政相对人违法事实不能成立，对其不予处罚。对这两种情形而言，行政相对人虽然不必适用行政处罚，但仍可能信用受到影响，或者在相关民商事权利义务中处于不利地位。比如有些上市公司涉嫌违法被执法机构调查就必须公告，对其可能产生不利影响，《不予处罚决定书》在一定程度上可以消除其所受的不利影响。所以，从规范案件办理以及维护行政相对人合法权益的角度出发，笔者建议制作并向行政相对人送达《不予处罚决定书》。鉴于不予处罚本身也是一种具体行政行为，将对行政相对人的权利义务产生影响，所以在《不予处罚决定书》中还应赋予行政相对人提起复议或诉讼的权利。     问题四  不予处罚如何规范实施？          不予处罚既涉及生态环境部门依法行政问题，也涉及行政相对人合法权益的保护。《行政处罚法》和《环境行政处罚办法》虽然均未具体规定不予处罚的实施流程，但笔者认为，不予处罚的实施一定要规范，如果随意实施不予处罚，将给办案人员带来一定的履职风险。究竟如何才能做到规范实施？应当把“不予处罚”所针对行为的调查与“要处罚”所针对行为的调查同等对待。这种同等对待是指案件调查的各项规范性要求也适用于“不予处罚”的实施。第一，不予处罚需要有证据支撑。生态环境部门一定要有确凿的证据证明某项行为属于不予处罚事项。处罚要有处罚的证据，不予处罚也要有不予处罚的证据。特别是已经颁布了《生态环境轻微违法行为不予处罚事项清单》的地方，应对照细化后的认定条件，用扎实的证据材料支撑案件线索为何属于不予处罚事项。第二，不予处罚需要配套建立相关实施细则。生态环境部门应建立不予处罚实施流程。明确不予处罚由哪个部门启动，内部审批流程、不予处罚决定如何作出以及是否公示等问题。第三，不予处罚需要立卷存档。不予处罚也是案件调查过程中形成的处理决定，因此在调查过程中收集的证据以及形成的文书材料也需立卷存档，这既是规范执法的要求，也是减少办案人员履职风险的必要步骤。  

2021-09-26