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一、前言 近年来，租赁市场降温、电商平台崛起，商业地产租赁发生的纠纷案件日益增多。相较于住宅租赁，商业地产租赁涉及的商业背景、商业利益更具特殊性和复杂性，因此该类纠纷也相对更复杂。笔者结合自身办理相关案件的经验及检索各地法院近年的裁判案例，对出租人在商业地产租赁过程中遇到的法律风险进行简单梳理和分析，并提出相应建议。 二、商业地产租赁的法律风险 1、承租人将无房产证房屋出租的风险 如果租赁房屋系违法建筑，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二、三条规定，若未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设；或者租赁房屋系未经批准或未按照批准内容建设的临时建筑，则房屋租赁合同为无效合同，而出租人可能被认定为主要过错或同等过错，并因此承担损害赔偿责任。 参考案例1、广东省高院2020粤民终2217号 本院认为“……从租赁合同及补充协议约定来看，租赁物为房屋，因案涉房屋并没有取得建设工程规划许可，故租赁合同属于无效合同”。 租赁房屋是否已经办理房产证，并非判断房屋租赁合同是否有效的唯一标准。在“预售+按揭”的购房模式下，如果出租人出租房屋时已经取得占用、使用权能，房屋租赁合同可以被认定为有效。 参考案例2、（2020）湘01民终10100号 关于合同的效力问题,本院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定,出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。案涉厂房、仓库、办公楼未取得建设工程规划许可证,双方签订的《租赁合同书》因违反法律的强制性规定,为无效协议。一审法院依照公平原则对双方过错程度按照各自50%的比例，并无不当，本院予以维持。 关于上诉人主张的钢构扩建损失68400元，本院认为，因案涉合同无效，双方均有过错，一审依据双方过错程度，按照50%的比例认定钢构扩建损失34200元并无不当，本院予以维持。 参考案例3、最高人民法院（2022）最高法民申302号 最高院经审理后认为：“在另案生效判决已对相关事实作出认定的情况下，原判决综合考虑当前我国房地产领域实行“预售＋按揭”模式，购房人往往要间隔相当长的时间内才能通过办理房屋过户登记手续成为法律意义上的所有权人的现实情况，如果在此期间不允许买受人对房屋进行租赁，既不利于社会资源的利用，也与鼓励交易的市场经济基本原则相违背，最终认定《房屋租赁合同》属于刘小兵、王媛洁的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，并无不当”；“结合‘买卖不破租赁’的本意和公平原则，认定恒顺公司已将案涉房屋的占有、使用权转移给了刘小兵，刘小兵的出租行为实质上是向王媛洁让渡其从恒顺公司所取得的房屋占有、使用权，在刘小兵合法拥有案涉房产使用权期间发生的租赁关系，且该租赁关系不违反法律法规的情况下，不应当因后发生的物权变动、合同解除等事实而否定或影响已合法建立的租赁权，并无不当。” 建议：承租人在取得建设工程规划许可证后再将房屋出租；如果在出租前无法办理相应手续，建议在租赁合同或招租公告中明确规定，承租人已经知晓租赁房屋未取得房产证未取得建设规划许可，承租人不得以租赁房屋未取得房产证、未取得建设规划许可等原因主张合同无效、提出解约。承租人不得以房屋未取得规划许可租赁合同无效存在履约损失等事由向出租人主张损害赔偿。 经政府部门批准建设并按照批准内容建设的临时建筑，在批准期限内属于合法建筑，出租人可依法出租。超过临时建筑批准使用期限的部分，一般被认定为无效，如出租人所出租的建筑物超过了批准期限，建议出租人尽快办理向政府主管部门办理延长使用期限的手续，尽可能避免合同部分无效的承租人索赔纠纷。 2、违反规划用途出租房屋风险 《城乡规划法》第三条“城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。”第七条“经依法批准的城乡规划，未经法定程序不得修改。”出租人违法规划用途出租的租赁物，可能涉及合同解除及承租人索赔风险。 参考案例4、（2022）皖03民终2324号 本院认为，……合同双方对合同终止履行是否有过错，是否应承担相应的法律责任。《中华人民共和国城乡规划法》第三条规定：“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。”第七条规定：“经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法定程序不得修改。”根据上述法律规定，经营案涉游泳健身中心不能违反规划用途。合同约定的使用场地，无论是小停车场还是库房，作为游泳健身中心使用，均违反了规划用途，且当事人未举证已经规划审批。因此，因改变案涉场地规划用途导致合同目的不能实现，当事人可以以此为由要求解除合同。根据《合作合同》第5条约定，办理消防验收的主要义务在璞发酒店。由于案涉场地改造违反规划用途，必然导致消防无法验收，游泳健身中心无法经营，璞发酒店应负主要责任。杨子晗作为游泳健身中心实际投资者，其在投资建设前应充分了解案涉小停车场、库房的规划用途，理应知道不能随意改变建筑的规划用途，其未尽到该审慎义务，亦存在主观过错。根据双方的过错程度，本院酌定璞发酒店承担60%的责任，杨子晗承担40%的责任。一审法院根据杨子晗、璞发酒店之间的过错程度，酌定杨子晗承担70%的责任、璞发酒店承担30%的责任不当，本院予以纠正。 建议：出租人需严格按照房屋规划用途对外出租；若需改变原规划使用用途出租，建议在租赁合同中明确约定承租人负责办理有关规划批准及施工手续，承租人不得以规划批准手续办理障碍等事由向出租人主张解约赔偿。 3、租赁合同开业率条款的法律风险 基于商业物业的特殊属性，租赁双方往往对商场的开业率、开业时间有相应约定。如承租人未达到开业率要求或未实现双方约定的品牌入驻，法院可能认定为出租人存在违约，按比例承担违约责任。 参考案例5、（2021）渝05民终69号 本院认为，本案的争议焦点为鹏恒公司在履行合同过程中是否存在违约行为，以及是否应就此承担相应的违约责任。首先，鹏恒公司与萌呀公司所签订的房屋租赁合同补充协议是双方真实意思表示，双方均应按约履行。该补充协议明确约定商场开业时，鹏恒公司需保证商场内部主力商家（古德菲力健身，越界影城，万达宝贝王，NIKE、Adidas集合店或其他同等级商家）进驻及同时开业。鹏恒公司所出租的案涉房屋作为仁悦天地购物中心的组成部分，该购物中心所引入的商家等级与规模必然影响整个购物中心的层次定位与客流人数，故双方就补充协议中所约定的商家引进及开业属于租赁市场环境的保证条款，属于鹏恒公司的主要合同义务。 截至2019年4月29日仁悦天地购物中心开业鹏恒公司并未按照合同约定保证古德菲力健身，万达宝贝王，NIKE，Adidas集合店或其他同等级商家进驻及同时开业，虽然鹏恒公司举示证据证明其引进了梦氏健身、探险阳光乐园、rookie、特步kids商铺，但合同所约定的古德菲力健身、万达宝贝王均属于在全国范围享有一定知名度的连锁机构，rookie、特步kids同样在品牌的知名度与品牌定位上与NIKE、ADIDAS不属于同一级别，鹏恒公司主张其已与古德菲力健身、万达宝贝王签约，古德菲力健身与万达宝贝王违约不进驻与其无关，其与萌呀公司补充协议约定的为鹏恒公司需保证上述商家的引进并同时开业，即使鹏恒公司与上述商家进行了签约，但未同时开业亦不符合双方之间的合同约定，故鹏恒公司所举示的证据不足以证明其已按照合同约定履行了其招商义务，因鹏恒公司未按上述协议约定履行其合同义务，构成违约。虽然案涉房屋租赁合同及补充协议并未约定鹏恒公司违反上述约定的法律后果，但作为租赁市场环境的保证条款，鹏恒公司未履行相应的合同义务可以视为鹏恒公司向萌呀公司所交付的租赁场地不符合合同所约定目的。鹏恒公司举示萌呀公司使用案涉场地的证据并不能起到萌呀公司同意免除鹏恒公司市场环境保证条款的合同义务。 因鹏恒公司向萌呀公司交付的场地不符合合同约定的目的，萌呀公司有权行使同时履行抗辩权暂缓向鹏恒公司支付相应的租金，鹏恒公司在接到萌呀公司的整改告知函后非但不按照合同约定履行相应的义务，反而向萌呀公司发出解除合同告知函，由此导致双方租赁合同解除的责任应由鹏恒公司承担。一审据此支持萌呀公司解除合同所产生的损失合理，鹏恒公司认为其不构成违约，不应承担赔偿责任的上诉理由本院不予支持。 建议：建议将开业率约定为招租项目整体开业率，而不仅限于某一楼层或区域，而且尽量在合同约定中不特定某一品牌的入驻，出租人可以增加类型品牌多个种类。 4、租赁物瑕疵未披露告知风险 出租人将未通过消防验收或竣工验收的房屋出租给承租人，不必然导致租赁合同无效。《消防法》第13条规定“必须实行消防验收制度的建设工程，未经验收不得投入使用。”《建筑法》第六十一条 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，禁止投入使用。上述条款是关于租赁物使用条件的强制性规定，如出租人未披露租赁物未通过消防验收及竣工验收的现状，承租人可能以租赁物不适格，租赁合同目的无法实现为由请求解除合同并要求出租人赔偿装修损失。 法律依据：《中华人民共和国民法典》第724条规定“租赁物具有违反法律、行政法规关于适用条件的强制性规定情形，致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同。” 参考案例6、最高人民法院（2018）最高法民申871号裁定 本院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三项规定可知，租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定，导致租赁房屋无法使用的，承租人可以请求解除合同。该司法解释确立了认定城镇房屋租赁合同效力的基本原则，限定了无效合同的范围。《中华人民共和国消防法》规定的消防验收，即属于对房屋使用条件的规定。因此，本案即使存在一朵公司所称案涉二车间未经消防验收的情形，亦不必然导致租赁合同无效。从本案实际情况看，在案涉《厂房租赁合同》签订后，中铁公司依约向一朵公司交付了合同标的物，一朵公司也实际使用了中铁公司的厂房等设施，双方均在依约履行。该《厂房租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。一朵公司关于原判决未采纳其对案涉租赁合同效力抗辩的再审申请事由不能成立。 参考案例7、最高人民法院(2021)最高法民申4912号 本院认为……根据建筑法第六十一条、消防法第十三条规定，未完成竣工验收和消防验收的建设工程不能交付使用，不影响当事人针对相关建设工程订立租赁合同，以及该合同的效力。根据已查明的事实，农垦公司与王子田之间成立房屋租赁合同关系，履行的合同内容以艾宏与农垦公司签订的《租赁合同书》及补充约定为准。该合同第三条第2款约定：“农垦公司将租赁物按现状交付乙方使用……”应当视为合同当事人对于租赁物当时的状态，包括物理状况以及各项审批、验收情况均已明知并认可。王子田作为承租人对此负有审慎的注意义务。因此，王子田主张租赁物迟延竣工验收和消防验收，影响其正常使用租赁物，不具备合同依据。 建议：笔者认为，在出租未办理房产证的在建工程时，出租人应在租赁合同明确约定租赁物的交付方式为现状交付，明确承租人已经知晓租赁物未办理房产证的现
2023-07-13
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2023-07
视点 | 新法速递——国务院正式发布《私募投资基金监督管理条例》
为完善私募基金监管制度，将私募投资基金业务活动进一步纳入法治化、规范化轨道进行监管。2023年7月9日，国务院正式对外发布《私募投资基金监督管理条例》（以下称“本条例”），并自2023年9月1日起正式施行。 本条例共计七章六十二条，分为总则、私募基金管理人和私募基金托管人、资金募集和投资运作、关于创业投资基金的特别规定、监督管理、法律责任及附则。以下系对本条例新增、修订的条款内容进行梳理，具体内容解读如下： 一、明确规定适用范围 《私募投资基金监督管理条例》第二条明确规定适用范围，即“在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例”。上述规定同时也具体明确了私募基金的基本定义。 二、明确上位法问题 《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》除第四条中提及证券监督管理机构及其派出机构依照《证券投资基金法》来行使部分行政管理权利外，并没有将《证券投资基金法》作为其上位法的立法依据。本条例与《征求意见稿》相比，明确了其上位法依据。 另外，就私募基金的监管权限问题，本条例在合法性上正式置于行政法规效力级别的文件中，落实了中国证监会及其派出机构对私募基金业务活动的监督管理权。 三、强化基金管理人及其股东的要求 （一）本条例与《征求意见稿》相比，删除了对于私募基金管理人提出的一些原则性的要求（如，营业场所、从业人员、风控合规等制度）。鉴于前期《私募投资基金登记备案办法》对于私募基金管理人在实缴出资、营业场所、从业人员、内控制度等方面的要求进行了量化和细化，提供了更明确的落地标准，在本条例中未进行保留。 （二）本条例第七条明确规定，私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。该条规定其旨在防止实践中基金管理人借壳的行为。 （三）关于私募基金管理人的控股股东及实际控制人负面清单，与《征求意见稿》对比载明：《征求意见稿》中负面清单要求的主体包括主要股东或者合伙人，《私募基金条例》对此进行调整，明确为控股股东、实际控制人或者普通合伙人，此等调整解决了“主要股东”的判断标准不清晰问题。 四、增加董监高等高管人员的负面清单内容 在《征求意见稿》的基础上，本条例进一步扩大负面清单的情形，增加了“最近3年因重大违法违规行为被金融管理部门处以行政处罚”及“担任因本条例第十四条第一款第三项所列情形被注销登记的私募基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表，或者负有责任的高级管理人员，自该私募基金管理人被注销登记之日起未逾3年”的情形，主要的内容与《私募投资基金登记备案办法》规定基本一致。 五、明确基金管理人登记要求 本条例第十条明确规定“私募基金管理人应当依法向国务院证券监督管理机构委托的机构履行登记手续”，此次从行政法规层面统一明确登记要求。 另外，与《征求意见稿》相比，本条例删除了基金业协会自受理登记申请之日起20个工作日内办结登记手续的要求。 六、明确私募基金管理人的履职行为和相关主体的禁止性行为 （一）关于私募基金管理人的职责，本条例增加了“对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账”的规定；增加了“建立有效的风险控制制度”的规定；同时，从可操作性角度，删除了“按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息”的相关规定。而且，单独规定了如下条款：“以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”。 （二）本条例增加了私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人的禁止性行为，如虚假出资、抽逃出资等行为；擅自干预私募基金管理人的业务活动；利用私募基金财产为自己或者他人牟取利益。主要是防止实践中私募基金管理人的股东和实际控制人等支配私募基金财产，为自己或相关利益主体牟利，损害投资者利益。 七、增加持续性合规要求 本条例增加私募基金管理人持续合规的要求，主要体现在： （一）财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金； （二）法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员按照国务院证券监督管理机构规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额，但国家另有规定的除外； 《私募投资基金登记备案办法》中要求高管人员均直接或者间接持有私募基金管理人一定比例的股权或者财产份额，且合计实缴出资不低于私募基金管理人实缴资本的 20%，或者不低于《登记备案办法》规定的私募基金管理人最低实缴资本的 20%。 八、明确注销基金管理人登记的情形 本条例主要将注销登记的情形由“登记后6个月内未备案首只私募基金”修改调整为“登记之日起12个月内未备案首只私募基金”。同时，删除了《征求意见稿》第十三条第（六）项中“不符合本条例第六条第二款规定，在规定期限内不予改正，情节严重的”这一情形。 另外，本条例对注销私募基金管理人之前私募基金财产如何处理进行了规定，即“应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人”。 九、明确募集行为禁止性规定 本条例第十七条、十八条对于基金募集的相关行为进行了明确规定。 第十七条 私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。 第十八条 私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。 前款所称合格投资者，是指达到规定的资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力，其认购金额不低于规定限额的单位和个人。 十、明确基金的投资范围和负面清单 （一）关于私募基金的投资范围 本条例规定基本与《私募投资基金登记备案办法》相一致，但《私募投资基金登记备案办法》进一步细化规定，其明确规定包括“非上市公众公司股票，上市公司向特定对象发行的股票，大宗交易、协议转让等方式交易的上市公司股票，股权投资基金份额”等。另外，本条例规定的基金投资范围中并未包括“债权投资”，实践中对于一些投资于特殊机会领域的基金，其可能会进行债权投资参与不良资产业务，对于该等投资的可行性，待监管部门进一步明确。 （二）关于投资范围的负面清单 资金拆借、信贷业务在《关于加强私募投资基金监管的若干规定》已经有相关规定，此处进一步明确。但是《关于加强私募投资基金监管的若干规定》中明确按照合同约定为被投企业提供1 年期限以内借款、担保除外，本条例中并无该等例外性规定，是否适用上述规定或以哪部规定为依据，有待监管部门后续进一步明确。 （三）关于政府部门的投资项目 本条例增加了“不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务”的禁止性行为。 十一、贯彻差异化管理，新增投资层级管理的规定 本条例第二十五条规定，私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。 创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级（即政府性基金），由国务院有关部门规定。 因此，对创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金，在已有规则基础上豁免一层嵌套限制。 十二、关于投资管理权限委托的限制性要求 本条例第二十七条规定，私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构。 由此可知，上述规定对于实践中存在的双GP模式的基金可能会有一定影响，在该模式下，不作为基金管理人的GP承担一部分涉及投资管理的职责存在违反上述规定的合规性风险。 但对于私募股权投资基金的投资顾问在本条例中未作专门规定，仅就私募证券投资基金的投资顾问资格问题进行了明确。但私募股权投资基金确有需要外部第三方机构提供投资咨询服务如何处理，有待监管部门进一步明确。 十三、明确要求建立关联交易制度 本条例第二十八条规定，私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒。 上述规定增加了关于关联交易制度及决策程序条款约定。 十四、明确基金管理人等主体在投资阶段的禁止性行为 本条例第三十条明确规定，私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员的一些禁止性行为： （一）将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产； （二）利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益； （三）侵占、挪用私募基金财产； （四）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动； （五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。 十五、增加私募基金管理人无法正常履责等情形下的处置措施 本条例第三十四条规定，因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法
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2023-07
视点 | 以案说法——资本认缴制下，未实际出资的股东转让股权后，是否需要对公司后续债务承担连带责任？
一、案情简介 2016年5月，崔某和郭某共同成立观赏鱼公司，认缴资本1000万元，其中崔某800万元，郭某200万元，认缴期限为30年。2017年7月，崔某将其持有的股份转让给李某。2018年8月，由于装修工程观赏鱼公司确认欠万户公司工程款100万元，一直未付。2019年4月，李某和郭某将公司注销。 2020年3月，万户公司将李某、郭某、崔某起诉至法院，要求李某和郭某承担还款责任，崔某在800万元范围内对上述债务承担连带责任。 二、判决结果 对于崔某应否承担责任，二审法院作出来与一审法院相反的判决。一审法院认为，《公司法解释二》第二十二条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。《公司法解释三》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。崔某系观赏鱼公司的发起人及原始股东，在未履行出资义务的情况下将股权转让。因此判决崔某应在其未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。 笔者作为崔某委托诉讼代理人在其后提起上诉。笔者认为，在注册认缴制度下，股东在认缴期限届满前将股权进行转让属于合法有效行为，因此股东的权利义务均已概括转移。而公司法解释中“未履行或者未全面履行出资义务”应界定为认缴期满后，崔某并不属于该情形，再加之崔某股权转让产生于观赏鱼公司债务与公司解散事由之前，不应适用《公司法解释二》第十八条、第二十二条之规定。崔某不应当承担连带责任。其后二审法院采纳了笔者观点，撤销了一审法院该项判决。 三、法律分析 将该案件进行抽象总结，可提出这样一个问题：股东在出资期限届满前将股权转让之后，是否需要对公司后续债务承担责任？ 1. 股权转让效力问题。在讨论已转让股权的股东是否应承担债务前，应当先行判断股权转让的效力。一般认为在认缴资本制度下，公司股东在公司的存续期间对认缴资本享有期限利益，公司股东认缴一定资本后就应享有股东权利义务，因而股东行使权利转让自己享有的股权只要符合股权转让的相关法律即为有效。在我国股权转让符合民法典法律行为生效要件以及《公司法》相关规定即可。而《公司法》及其相关司法解释均未作禁止性规定。且从股权转让的实质来看，股权转让的并非实体出资，而是一种资格。凡依法取得了股东资格均有权转让，即使是认缴期限届满前将股权转让也是有效的。 2. 需对债务承担责任的情形。股权转让合法有效，其后再讨论原股东在何种情形下应对后续公司债务承担相关责任。《公司法解释三》第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。根据以上规定，原股东承担连带责任需满足要求为：（1）未全面履行出资义务而转让股权；（2）受让人对此知道或者应当知道。争议较大的为第（1）项，因此仅就该项要求进行讨论，未全面履行出资义务应当如何界定，特别是在认缴注册资本制度下，股东在期限满前未履行出资是否属于以上情形？根据最高院相关裁判规则（见第四部分）归纳总结出，在认缴期限届满前,股东享有期限利益，故股东在认缴期限内未缴纳或未全部缴纳出资不属于未履行或未完全履行出资义务。在认缴期限届满前转让股权的股东无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任。且《九民纪要》也作出相关规定，股东依法享有期限利益。因此对“未全面履行出资义务”应从狭义上理解，将其解释为超出认缴期限未实缴出资（已届期出资）的股权转让，也即瑕疵出资。 综上所述，我们可以归纳出，未实际出资的股东转让股权在以下条件下无需承担责任：1.股权转让前出资期限未届满；2.债权发生于股权转让后；3.不存在公司法规定的加速到期情形。 四、裁判规则总结 1.2013年5月28日，安徽控股与中能控股签订《股权转让协议》，将其持有的安投资本99%的股权转让给中能控股，并将股东的权利义务一并转让。故安徽控股在出资义务尚未到期的情况下转让股权，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，安徽控股不应再对公司承担出资责任。(2016)最高法民再301号 2.根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”之规定,在认缴期限届满前,股东享有期限利益，故股东在认缴期限内未缴纳或未全部缴纳出资不属于未履行或未完全履行出资义务。在认缴期限届满前转让股权的股东无需在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担连带责任，除非该股东具有转让股权以逃废出资义务的恶意，或存在在注册资本不高的情况下零实缴出资并设定超长认缴期等例外情形。(2021)最高法民申6421号 3.本案中，甘肃华慧能公司原股东冯亮、冯大坤的认缴出资期限截至2025年12月31日。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东享有出资的“期限利益”，公司债权人在与公司进行交易时有机会在审查公司股东出资时间等信用信息的基础上综合考察是否与公司进行交易，债权人决定交易即应受股东出资时间的约束。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的“未履行或者未全面履行出资义务”应当理解为“未缴纳或未足额缴纳出资”，出资期限未届满的股东尚未完全缴纳其出资份额不应认定为“未履行或者未全面履行出资义务”。本案中，冯亮、冯大坤二人转让全部股权时，所认缴股权的出资期限尚未届满，不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形。(2019)最高法民终230号 综合案例一、二、三裁判规则可以认为，出资期限未届满的即转让股权的股东不应认定为“未履行或者未全面履行出资义务”。 4.亚泽公司在具备破产原因的情况下并及时申请破产清算，作为当时亚泽公司唯一股东的微网公司未积极推动亚泽公司申请破产清算，也未积极缴纳出资补充公司资本用以清偿债务。此种情形下，为维护亚泽公司债权人之利益，应比照《企业破产法》第三十五条之规定，认定股东未届出资期限的出资因公司具备破产原因而加速到期，暨认定微网公司在转让股权之前其出资义务应加速到期。（2020）沪03民初5号 结合案例4裁判规则可以认为，出资期限未届满但存在公司法规定的加速到期情形应承担责任。 5. 本案中，边湘萍对北京正润能源公司享有的担保债权发生在高扬转让出资之后，即公司债权在股权转让时并不存在；高扬与国信智玺中心签订的《出资转让协议书》中约定由受让人国信智玺中心继受出资人的权利和义务，北京正润能源公司将转让相关的《股东会决议》《出资转让协议书》在工商部门进行了登记备案，并办理了工商变更登记，边湘萍在接受北京正润能源公司提供担保时应当知晓高扬已不是股东，其与北京正润能源公司之间发生担保法律关系与高扬无关，其对高扬不存在期待利益或信赖利益。因此，二审判决认定高扬在认缴出资期限届满前转让股权，其出资义务一并转移，不属于未履行或未全面履行出资义务，并无不当。边湘萍申请再审认为高扬转让出资系对公司出资责任的预期违约，无法律依据。（2020）最高法民申5769号 结合案例五裁判规则可以认为，认缴出资期限届满前转让股权之后产生的债权债务，无需承担责任。 参考文章： 1. 刘敏.论未实缴出资股权转让后的出资责任，法商研究,2019,36(06)。 2. 未届出资期限的认缴股东转让股权后仍负有出资义务，微信公众号上海高院研究室。https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI2ODUzMDA3MA==&mid=2247499886&idx=1&sn=69268d6e27169ac9e21e1120d1ab481a&chksm=eaecb897dd9b31811ddff7860e876a9cb4d107f947d654c527aaefbe5914c24916c2c7999f3c&scene=27</中华人民共和国公司法>
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1、法律依据与立法精神 《刑事诉讼法》第265条第一款第二项：怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，可以暂予监外执行。暂予监外执行制度是我国刑罚执行的一种特殊制度，对怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女适用暂予监外执行，是对女性、婴儿健康权的维护，是人道主义司法精神的重要体现。 2、谁可以对怀孕的罪犯做出暂予监外执行决定？ 如果是在判决生效后收监前发现罪犯是怀孕或正在哺乳婴儿的妇女，暂予监外执行由交付执行的人民法院（一审法院）决定；如果是在收监后，发现罪犯属于怀孕或正在哺乳婴儿的妇女，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。因此，罪犯如果在判决生效前属于取保状态，可以在判决生效时向法院提出暂予监外执行的申请，对于该申请，法院会组织进行审查，并征求检察院的意见，之后再作出是否同意暂予监外执行的决定。 3、暂予监外执行期间是否折抵刑期？ 暂予监外执行是可以折抵刑期的。暂予监外执行的期限自暂予监外执行决定书送达之日起计算。一般来说，暂予监外执行的决定作出时间都会晚于法院生效的裁判时间。如（2022）冀0128刑更2号。2022年1月25日深泽县人民法院作出了（2022）冀0128刑初1号刑事判决，以妨害信用卡管理罪判处罪犯宋某有期徒刑六个月。判决生效后，现罪犯宋某以“怀孕”为由申请暂予监外执行。深泽县人民法院经书面征求深泽县人民检察院和深泽县司法局的意见，均认为罪犯宋策符合暂予监外执行的条件。于2022年5月5日对罪犯宋某作出暂予监外执行的决定。 4、暂予监外执行的时间是多久？ 我国刑法对于暂予监外执行中的哺乳期没有明文规定，但是根据劳动法第63条、《女职工劳动保护特别规定》第9条和《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第9条，均对“婴儿”作出一致的定义，即未满1周岁的儿童。基于此，司法实践中一般是将“哺乳期”理解为“哺乳自己未满1周岁婴儿的期限”。即这个期限最长应为1年，从出生日起计算至次年生日止。因为这个是自然时间，因此不存在可以延长哺乳期的情形。因此，如果法院作出暂予监外执行决定时，罪犯尚未分娩，那么暂予监外执行的期限就从决定送达之日起至婴儿出生后一年止。 5、暂予监外执行期间再次怀孕能否继续申请监外执行？ 《刑事诉讼法》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委联合发布的《暂予监外执行规定》只对可以暂予监外执行的情形做出了规定，没有规定次数，因此对于因哺乳自己婴儿的妇女在暂予监外执行期间再次怀孕的，可以继续申请暂予监外执行。如案号：（2016）冀0426刑执字第178-1号，罪犯任某香系正在哺乳自己婴儿的妇女，涉县人民法院于2017年6月15日作出对其暂予监外执行决定书。暂予监外执行期满收监执行时，罪犯任某香以再次怀孕提出暂予监外执行申请并提供了相关证明材料。涉县法院于2018年8月13日再次作出对其暂予监外执行决定书。 6、暂予监外执行期间流产，如何计算暂予监外执行期限？ 怀孕的妇女一旦流产，便不符合暂予监外执行的条件，对于刑期未满的，继续在社区改造无法实现刑罚目的，需要及时收监。因此，在暂予监外执行期间，社区矫正工作人员如果发现罪犯已流产，一般会向做出监外执行的法院递交了收监建议。法院经审查后会，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十八条之规定，作出收监执行决定书。司法实践中对于罪犯流产后入矫的期间不予折抵刑期。如（2021）冀0128刑更4号，判决生效后，罪犯谷某梅分别于2020年和2021年以自己正处于“哺乳期”和“怀孕”为由，向法院申请暂予监外执行，法院经审查决定对其暂予监外执行。在执行过程中，司法局工作人员发现谷某梅流产了，便以罪犯谷某梅“暂予监外执行的情形消失但刑期未满”为由建议法院对其收监执行。法院经查发现，2021年10月1日罪犯谷某梅流产，暂予监外执行的情形已消失，且刑期未满，应予收监执行，并认定罪犯谷某梅暂予监外执行期间至2021年10月1日止。 7、罪犯是怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女是否一定适用暂予监外执行？ 刑事诉讼法对处于孕期或者哺乳期的罪犯规定的是“可以”适用监外执行而不是“应当”，也就是说对此类罪犯适用监外执行不是必然的，司法实践中应当根据罪犯的改造表现、认罪悔罪态度来作具体判断。当然，收监以后，对怀孕或哺乳自己婴儿的妇女会进行人性化照顾，在监管场所设立像“家”一样临时场所，尽量对无辜的婴儿不造成伤害，待其哺乳期满，立即交由其亲属抚养，无亲属或亲属不愿抚养的，可以交由民政机关、社会福利机构抚养。
2023-06-12
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《劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。因为具有灵活性和低风险性，协商一致解除也是用人单位使用最多的解除方式之一。 裁判观点 1．除劳动者依据《劳动合同法》第38条提出解除劳动合同的，劳动者提出解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位可以不支付解除劳动合同经济补偿。 2．用人单位提出解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿。 3．协商一致解除劳动合同的，不受《劳动合同法》第37条、第40条规定的提前30日以书面形式通知的限制。 4．除法律规定的事由外，当事人之间约定劳动合同解除或者终止事由的，约定无效，但是当事人的约定是对法定事由进行具体化的除外。 5．劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续，支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。该协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院予以支持。 一、协商一致解除劳动合同与经济补偿 根据《劳动合同法》第46条第2项规定，用人单位依照《劳动合同法》第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 如果劳动者提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，法律并未要求用人单位向劳动者支付经济补偿。但是如果用人单位与劳动者达成协议，向劳动者支付经济补偿的，该协议为有效协议。 二、协商一致解除劳动合同与约定解除权 《劳动合同法》第36条明确规定了用人单位与劳动者可以协商一致解除劳动合同。但是，这并不意味着劳动关系双方可以在劳动合同中约定法定事由之外的解除劳动合同事由，即劳动合同领域不存在约定解除权。 根据《劳动合同法》的规定，除劳动关系双方协商一致解除劳动合同外，用人单位只能依照该法第39条规定的过错性辞退制度、第40条规定的无过错辞退制度、第41条规定的经济性裁员制度单方解除劳动合同。劳动者解除劳动合同的权利则几乎不受限制，正常情况下只需要提前30天书面通知用人单位或者试用期内提前3天通知用人单位即可。所以，《劳动合同法》的立法目的就是限制用人单位的劳动合同解除权，以便维持稳定的劳动关系。如果允许双方约定解除权行使的事由，则势必架空《劳动合同法》的立法目的。 综上，劳动关系双方可以协商一致解除劳动合同，但是不能事先在劳动合同中突破法定解除事由而约定合同解除权。除法律规定的事由外，当事人之间约定劳动合同解除或者终止事由的，约定无效，但是当事人的约定是对法定事由进行具体化的除外。 三、协商一致解除劳动合同的意思表示界限 实践中，劳动关系双方在协商解除劳动合同事宜时，往往会对是否给予经济补偿、给予多少经济补偿等问题进行协商，在经济补偿等事宜未达成一致时，不会签订解除劳动合同的协议。但是，也有劳动关系双方在经济补偿未谈妥的时候先签订解除劳动合同的协议，之后又就经济补偿事宜发生争议，一方当事人以此为由否定解除劳动合同协议的效力。对此问题的处理，关键是厘清协商一致解除劳动合同的意思表示界限。 协商一致解除劳动合同，是对双方劳动合同关系所作出的一种合意性解除的安排，在没有证据证明该意思表示还有其他附条件因素的情况下，该协商一致解除的意思具有独立性。在双方达成解除劳动合同合意之后，一方又反悔的，不应当得到支持。反之，如有证据证明解除劳动合同是以附带某种条件为前提的，则在条件未成就时，不发生解除劳动合同的效果。 四、协商一致解除劳动合同的法律后果 劳动关系双方协商一致解除劳动合同的，依法会产生以下法律后果： 1．劳动者提出解除劳动合同，劳动关系双方协商一致解除劳动合同的，用人单位不需要支付经济补偿；用人单位提出解除劳动合同，劳动关系双方协商一致解除劳动合同的，用人单位需要依法支付经济补偿。 2．劳动关系双方协商一致，不需要用人单位支付经济补偿的，如该约定并未违反当事人真实意思表示的，实务中遵其约定。 3．用人单位应当在双方解除劳动合同后15日内，依法为劳动者办理完毕档案、社保关系转移手续。逾期办理或者拒不办理，造成劳动者损失的，劳动者可以请求用人单位赔偿。 实务要点 1．注意审查提出解除劳动合同的一方是劳动者还是用人单位。 2．注意审查解除劳动合同协议是否具有被撤销或者法定无效的情形。 3．注意协商一致的意思表示范围，是仅包含解除劳动合同本身，还是还包括经济补偿等其他事项。 4．注意审查协商一致解除劳动合同是否以某些条件为前提，该前提性条件是否已经成就。如未成就，应审查原因是什么。 实操指引 建议用人单位或者劳动者保留协商解除劳动合同的全过程的证据材料。
2023-06-09
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视点 | 关于企业破产业务中税收滞纳金能否超过税款本金数额问题的探讨
近几年，企业破产案件数量逐年增加，从受理破产申请到宣告企业破产，再到企业税务登记注销，会涉及一系列的税收问题，容易引发涉税争议。本文就企业破产业务中涉及的税收滞纳金能否超过税款本金数额问题进行探讨。 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。该规定并未限制滞纳金的上限，只要纳税人欠税就会一直计算，直至税款缴清为止。 根据《国家税务总局关于税收征管若干事项的公告》（国家税务总局公告2019年第48号）规定，企业所欠税款、滞纳金、罚款，以及因特别纳税调整产生的利息，以人民法院裁定受理破产申请之日为截止日计算确定。《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。 2012年8月22日，国家税务总局纳税服务司对纳税人关于税收滞纳金是否可以超过本金提问时答复说：“税收滞纳金的加收，按照征管法执行，不适用行政强制法，不存在是否能超出税款本金的问题。如滞纳金加收数据超过本金，按征管法的规定进行加收。” 在司法审判中，部分法院认为税收滞纳金不能超过本金。例如，在国家税务总局济南市槐荫区税务局与山东省建材物资总公司破产债权确认纠纷一案[案号：（2019）鲁01民终4926号]中，济南市中级人民法院的裁判观点为：加收滞纳金系纳税人未在法律规定期限内完税的一种处罚举措，系行政强制执行的一种方式。《中华人民共和国行政强制法》第四十五条第二款规定，“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”。建材公司管理人认定的滞纳金数额，符合法律规定。对于槐荫区税务局要求建材公司管理人确认超出本金的税款滞纳金，不符合法律规定，不应支持。 另外，在平山县敬业冶炼有限公司与国家税务总局平山县税务局南甸税务分局、国家税务总局平山县税务局税务行政管理（税务）一案[案号：(2020)冀0131行初7号]中，河北省平山县人民法院的裁判观点为：对本案滞纳金远远超过税款，参照《中华人民共和国行政强制法》第四十五条规定：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”本案中，国家税务总局平山县税务局南甸税务分局、国家税务总局平山县税务局实际对平山县敬业冶炼有限公司1997年11月1日至1997年11月30日税款2439975.08元加收了14397072.96元滞纳金，该滞纳金计算明显不当，应予纠正，滞纳金的数额以不超出滞纳税款的数额2439975.08元为宜，除应纳税款2439975.08元及滞纳金2439975.08元外，国家税务总局平山县税务局南甸税务分局、国家税务总局平山县税务局多收平山县敬业冶炼有限公司的滞纳金11957097.88元应予退还。 作为税款滞纳金，到底适用哪部法律？有观点认为《中华人民共和国税收征收管理法》属于特别法，《中华人民共和国行政强制法》属于普通法，根据《中华人民共和国立法法》的规定，特别法优于普通法，在计算税款滞纳金时应适用《中华人民共和国税收征收管理法》。也有观点认为，税务机关也属行政机构，其对纳税人的强制执行措施同样受《中华人民共和国行政强制法》的约束，因此，在计算税款滞纳金时不能超过税款本金。总之，在目前的税收环境、法制环境下，税收滞纳金能否超过税款本金数额仍是一个有争议的话题。 在破产业务中，建议管理人对破产业务中涉及的税收滞纳金能否超过税款本金数额问题，应当积极与主管税务机关进行沟通、协调，尽可能的避免引起涉税争议，或者引起其他责任纠纷。依法合规处理破产程序中的税收问题，有效的规避的执业风险，推动破产业务顺利进行。
2023-06-01
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